L’art. 25, comma secondo, della Costituzione italiana dispone che «nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso».

L’art. 25, comma secondo, della Costituzione italiana dispone che «nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso»: un fatto costituisce reato soltanto se è previsto come tale dalla legge dello Stato, in conformità alla Costituzione, semprechè la disposizione che lo prevede sia entrata in vigore prima della commissione dell’illecito.

La necessità che il precetto penale sia consacrato in una legge entrata in vigore prima del fatto commesso è di derivazione illuministica, e risponde all’idea di tutelare le libertà dei cittadini di fronte allo Stato (1): gli individui devono avere la possibilità di conoscere prima quali sono i fatti penalmente rilevanti.

La garanzia del principio di legalità si lega storicamente all’avvento dello stato liberale di diritto (2) che si caratterizza per la separazione dei poteri: in questo modello di ordinamento, il monopolio sulla creazione dei reati e sulla fissazione in astratto delle pene spetta al potere legislativo, in modo da evitare i possibili abusi dell’esecutivo e dei giudici.

L’elaborazione teorica del principio della separazione dei poteri può farsi risalire a Montesquieu (3), il quale pose in risalto l’esigenza di tenere distinti i tre poteri, al fine di garantire le libertà del cittadino. Il primato della legge in materia penale fu ribadito da Beccaria (4), il quale aggiunse pure che le leggi dovessero essere chiare, in modo da evitare ogni incertezza da parte dei cittadini su ciò che costituisce reato e in guisa da limitare la discrezionalità del giudice nella fase applicativa. I principi invocati dagli illuministi furono poi consacrati nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) e nelle Costituzioni francesi del 1791 e del 1793 (5).

L’origine del brocardo latino nulla poena sine lege può farsi risalire al penalista tedesco Feuerbach (6): l’inflizione di una pena deve presupporre sempre una legge penale e può esservi reato soltanto in quanto ci sia una pena stabilita in una legge ( nullum crimen sine poena legali). L’importanza di tali enunciazioni verrà successivamente consacrata nel brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege (7).

Oltre che nella Costituzione della Repubblica, il principio di legalità viene ribadito dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (art. 7, comma primo, l. 4 agosto 1955, n. 848) (8), nonché dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (art. 49) (9). A sua volta il codice penale del 1930 (art. 1) prevede che «nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite»: come può evincersi da una lettura della norma, la disposizione utilizza l’avverbio “espressamente” e fa riferimento anche alla legalità delle pene. Nella legge, quindi, deve essere indicato non solo l’illecito penale, ma anche la misura della pena

Nonostante una apparente diversità tra l’art. 25, comma secondo, Cost. e l’art. 1 c.p., la dottrina ritiene che le due norme esprimano i medesimi principi, che, infatti, sono desumibili dalla disposizione costituzionale in via interpretativa: il riferimento alla punizione («nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso») rafforza tale convinzione. Né è pensabile che i Costituenti, nel momento in cui hanno voluto potenziare la garanzia del principio di legalità attraverso l’art. 25, comma secondo, Cost. abbiano inteso lasciar fuori le altre garanzie (10). 

Il principio di legalità delle pene comporta la necessità di una predeterminazione legale del tipo di sanzione penale, ma anche della misura della pena: il legislatore individua, di regola, una cornice edittale per consentire al giudice di individualizzare la pena, in omaggio agli altri principi posti dall’art. 27 Cost. La responsabilità penale è, infatti, “personale” (art. 27, comma primo, Cost.): il che impone al giudice di scegliere, tra il minimo e il massimo stabilito dalla fattispecie, la pena adeguata al caso concreto, tenuto conto delle eventuali circostanze attenuanti o aggravanti. Ne deriva l’incostituzionalità delle pene indeterminate nel massimo, ma anche il divieto di cornici edittali imprecise o troppo ampie. Peraltro, sia il principio posto dal primo comma dell’art. 27 Cost., sia il finalismo rieducativo (comma terzo) dovrebbero comportare l’inammissibilità delle pene fisse, in quanto non consentono al giudice di adeguare la pena al fatto (11) e alla colpevolezza dell’autore. Per quanto concerne, invece, il tipo di sanzione, la Costituzione vieta la pena di morte e i trattamenti contrari al senso di umanità (es. tortura, pene infamanti o disumane ecc.) ai sensi dei commi terzo e quarto dell’art. 27.

Il principio di legalità può essere scomposto in quattro sotto-principi: riserva di legge; tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale; irretroattività della legge penale;  divieto di analogia in materia penale.

Attraverso la riserva di legge si affida al potere legislativo la competenza in materia penale (artt. 70 – 74 Cost.). Tuttavia, il riferimento alla “legge” fa sì che nella nozione rientrino non solo le leggi approvate dal Parlamento (art. 70 Cost.), ma anche i decreti legge e i decreti legislativi. Per queste due ultime fonti, il recupero della garanzia parlamentare si esplica attraverso la legge di conversione nel caso del decreto legge (art. 77 Cost.) (12), e nella concessione della legge delega nell’ipotesi del decreto legislativo (13). Va aggiunto che il ricorso al decreto legge è ammesso soltanto «in casi straordinari di necessità e d’urgenza» (art. 77,  secondo comma, Cost.). Per quanto riguarda il decreto legislativo, dovrà farsi particolare attenzione al contenuto della delega legislativa, che deve essere formulata in modo rigoroso, analitico e chiaro: una eccessiva genericità della delega o un’eventuale abuso da parte del Governo potrebbe determinare un’eventuale pronuncia di incostituzionalità da parte della Consulta.

Oggetto della riserva sono le norme del diritto penale e, in particolare, le fattispecie incriminatici, le quali devono essere prodotte esclusivamente attraverso il menzionato procedimento formativo delle leggi.

La riserva di legge va intesa in senso assoluto, volendosi escludere la possibilità che fonti subordinate alla legge possano intervenire nel procedimento di creazione della fattispecie penale. Parte della dottrina parla di riserva tendenzialmente assoluta, in quanto l’unica integrazione ammessa si realizza allorché la legge affidi ad altra fonte (es. regolamentare) la specificazione in via tecnica di un elemento del reato già previsto nella fattispecie (è il caso della legislazione penale in materia di stupefacenti) (14).

Si tratta, peraltro, di riserva di legge statale, dovendosi perciò escludere dal novero delle fonti le leggi regionali: tale impostazione trova non solo una razionale giustificazione nei principi posti dagli artt. 3 e 5 Cost., ma è confermata dalla formulazione dell’art. 117 Cost. che riconosce allo Stato la competenza esclusiva sull’ordinamento civile e penale.    

L’art. 25, comma secondo, Cost. fa espresso divieto di applicare la legge penale sostanziale a fatti che siano stati commessi prima dell’entrata in vigore della legge: il principio di irretroattività trova anche un riconoscimento nell’art. 2 (comma primo) del codice penale che prevede, in caso di successione di leggi, la retroattività della norma penale più favorevole per il reo (comma terzo). Per quanto riguarda, invece, le norme processualipenali vige, di regola, il principio tempus regit actum: gli atti già compiuti, salvo diversa disposizione, mantengono la loro validità anche in caso di modifica della disciplina, mentre per quelli ancora da compiere dovrà osservarsi la nuova norma (15).

Ulteriori corollari del principio di legalità sono il divieto di analogia e la tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie. Il divieto di analogia in materia penale è posto dall’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile (che prevede tale divieto anche per le leggi eccezionali), ma questa proibizione è desumibile in via interpretativa anche dall’art. 25, comma secondo, Cost. Tale divieto è imposto dal carattere frammentario del diritto penale: è perciò vietato al giudice di colmare eventuali lacune applicando norme che disciplinano casi analoghi sul presupposto della identità di ratio (16) (divieto di analogia in malam partem). Parte della dottrina ammette, però, il ricorso all’analogia in bonam partem (17), ossia favorevole al reo, semprechè non si tratti di estendere analogicamente le leggi eccezionali.

Onde evitare il pericolo di avere norme formulate in maniera generica, il fatto deve essere descritto in modo tassativo: la fattispecie deve essere cioè redatta con precisione tale da consentire al cittadino di sapere cosa effettivamente costituisce reato, così da vincolare anche il giudice penale nel momento applicativo. 

Anche le misure di sicurezza (18) sono sottoposte al principio di legalità, come si desume dal combinato disposto degli artt. 25, ult. co., Cost., 199 e 200 c.p. In particolare, la Costituzione prevede che «nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge»; l’art. 199 c.p. prescrive che «nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti»: la legge deve cioè stabilire il tipo di misura applicabile ed indicare i casi in cui essa può essere adottata. Rispetto al tempo, le misure di sicurezza sono «regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione», e «se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo della esecuzione».

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Note

1) Cfr. FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 2006, 48.

2) MARINUCCI-DOLCINI, Corso di diritto penale, I, Milano, 2001, 8 s.

3) De l’Esprit des Lois, 1748.

4) Dei delitti e delle pene, 1766.

5) Così: MARINUCCI-DOLCINI, Corso, cit., 18.

6) Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültingen peinlichen Rechts, 1847.

7) Così: MARINUCCI-DOLCINI, Corso, cit., 19.

8) «Nessuno può essere condannato per una azione od omissione che, nel momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo la legge nazionale o internazionale. Parimenti non può essere inflitta una pena più grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in cui il reato è stato consumato».

9) Nell’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE pone anche il principio della proporzionalità dei reati e delle pene.

10) In tal senso: FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, cit., 49.

11) Fatto è «l’insieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come specifica forma di offesa a uno o più beni giuridici» (MARINUCCI-DOLCINI, Corso, cit., 626 s.).

12) Art. 77 Cost.: «Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti»

13) Art. 76 Cost: «l’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti».

14) MARINUCCI-DOLCINI, Corso, cit., 104.

15) Cfr. MARINUCCI-DOLCINI, Corso, cit., 261.

16) FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, cit., 94.

17) Cfr. FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, cit., 97.

18) Le misure di sicurezza assolvono ad una funzione specialpreventiva e furono introdotte dal legislatore del 1930 con l’intento di rafforzare la difesa della società attraverso la previsione di apposite sanzioni destinate a neutralizzare i soggetti, autori di reato, socialmente pericolosi che commettono reati (c.d. sistema del doppio binario). Le misure di sicurezza sono applicabili sia ai soggetti imputabili socialmente pericolosi, sia ai semi-imputabili e ai non imputabili: alle prime due categorie di soggetti tali sanzioni si cumulano alla pena, mentre ai non imputabili si applicano solo le misure di sicurezza (non anche la pena).

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