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Il caso della ragazza in coma vegetativo dal 1992, il cui padre chiede da anni di poter interrompere l’alimentazione forzata in modo legale, è riemerso con una sentenza che, ribadendo il carattere laico e pluralistico del nostro Stato, si volge a tutelare l’autonomia dell’individuo, come espressione della dignità stessa della persona umana.

Ancora una volta la Corte di Cassazione sopperisce, con una sentenza, all’incapacità della politica di affrontare i grandi temi della vita e della morte.

La sentenza della Cassazione, che non colma comunque un vuoto legislativo, ma consente lo svolgimento di un nuovo processo, mette sotto accusa le divisioni trasversali esistenti nell’attuale composizione parlamentare che bloccano l’iter della legge sul testamento biologico. Ancora oggi, al Senato, dopo un anno di lavoro, 49 audizioni e dieci ipotesi di disegno di legge, quella sul testamento biologico è una normativa ancora lontanissima da un possibile approdo. Anzi, sarebbe più giusto dire che è del tutto arenata in commissione Sanità. (1)

La Corte di Cassazione, prima ancora del legislatore – il quale «agisce da notaio: regola sempre un fenomeno che già esiste; mai il legislatore può creare un fenomeno nuovo ed imporlo alla società» – avvertendo un mutamento nella coscienza sociale, ha adattato a essa disposizioni di diritto comune la cui applicazione, in altre epoche, era stata negata. Si può in questo senso parlaredi una nuova stagione di supplenza svolta dalla Corte di Cassazione, col diffuso e pressante supporto dei giudici comuni e di gran parte della dottrina giuspubblicistica, nei confronti delle azioni e spesso delle omissioni di un potere legislativo incapace di riformare vecchie strutture, di risolvere questioni nuove (come quelle delle dichiarazioni anticipate di fine vita, della fecondazione assistita…), di procedere coerentemente nella distribuzione delle risorse sociali.

E’ utile in questa prospettiva analizzare la pronuncia della Corte di Cassazione, in particolare l’affermazione di principi generali dell’ordinamento che tale sentenza fa emergere.

Se infatti la giurisprudenza non può codificare le coscienze, certo può – anzi deve – porre delle basi condivise all’agire sociale, arrivando a toccare nodi tanto delicati quanto fondanti quali i diritti inviolabili dell’uomo, la libertà, dignità e sviluppo della persona, la tutela della salute, nel difficile equilibrio di indipendenza e sovranità di ordini distinti: Stato, religione, libertà della ricerca scientifica.

In questo senso la Costituzione, la giurisprudenza costituzionale e l’elaborazione dottrinale vengono ad assumere anche in riferimento alle tematiche bioetiche un significato di base, delineando un nucleo duro di principi direttamente applicabili anche ai casi concreti e in grado di fornire una base sufficientemente chiara, coerente, condivisa ed efficace per una perlomeno parziale formazione e legittimazione del biodiritto.

L’art. 32, secondo comma, della Costituzione italiana, ad esempio, fonda un principio cardine in ambito sanitario: il diritto di rifiutare i trattamenti che non siano espressamente previsti da una legge. La libertà di coscienza – intesa come “relazione intima e privilegiata dell’uomo con se stesso” trova fondamento in una lettura sistematica degli articoli 2, 19 e 21 della Costituzione – costituisce un altro profilo su cui il diritto costituzionale può dare indicazioni chiare, precise e vincolanti. Cosi, entro questa linea, la Costituzione si pone come argine all’intervento “etico” dello Stato, cosicchè, per ciò che ci interessa, sarebbe incostituzionale una legge che non garantisse al personale sanitario il diritto di non intervenire in materie “eticamente sensibili” (si pensi all’interruzione volontaria di gravidanza, alla fecondazione assistita o all’atto della sospensione di un trattamento di sostegno vitale) e questo anche a scapito di rischiare che determinati interventi vengano svolti da una minoranza anche esigua del personale sanitario.

I problemi, tuttavia, riemergono non appena si abbandona il livello dei principi generali dell’ordinamento per cercare di trovare una disciplina precisa su ambiti di maggior complessità.

È in questo secondo ambito libero da stringenti vincoli costituzionali che si impone la scelta procedurale. Una procedura, però, il cui esito non può essere determinato dalla forza dei numeri, dal mero principio maggioritario, ma che si articola attraverso un dialogo intellettualmente onesto e disponibile al compromesso.

Si tratta quindi di delineare una disciplina aperta, a geometria variabile, che fonda il proprio riconoscimento non sul comando autoritativo, ma sull’essere il risultato di una procedura dialogica, di contrapposizione anche accesa fra le diverse componenti della società. Un dialogo in cui nessuno può imporre le sue ragioni sulla base dei rapporti di forza, ma che tende a con-vincere l’altro in virtù delle migliori argomentazioni. In questa prospettiva, si potrebbe giungere alla formazione di un biodiritto che, più che altro, si legittima prevalentemente attraverso il carattere plurale del procedimento di formazione: non veritas nec auctoritas sed pluralitas facit legem. (2) Venendo alla sentenza sul caso “ Englaro ”, si rileva come la Corte di Cassazione svolga il suo ragionamento affrontando, in primo luogo, il dato formale rappresentato dalle disposizioni contenute nella Carta Costituzionale, nelle Convenzioni internazionali e nella legislazione interna da cui si desume come il consenso informato costituisca, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario: senza il consenso informato l’intervento del medico è sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente; la pratica del consenso libero e informato rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell’individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi.

Il principio del consenso informato – il quale esprime una scelta di valore nel modo di concepire il

rapporto tra medico e paziente, nel senso che detto rapporto appare fondato prima sui diritti del paziente e sulla sua libertà di autodeterminazione terapeutica che sui doveri del medico – ha un sicuro fondamento nelle norme della Costituzione: nell’art. 2, che tutela e promuove i diritti fondamentali della persona umana, della sua identità e dignità; nell’art. 13, che proclama l’inviolabilità della libertà personale, nella quale “è postulata la sfera di esplicazione del potere della persona di disporre del proprio corpo” (Corte cost., sentenza n. 471 del 1990); e nell’art. 32, che tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo, oltre che come interesse della collettività, e prevede la possibilità di trattamenti sanitari obbligatori, ma li assoggetta ad una riserva di legge, qualificata dal necessario rispetto della persona umana e ulteriormente specificata con l’esigenza che si prevedano ad opera del legislatore tutte le cautele preventive possibili, atte ad evitare il rischio di complicanze.

Nell’art. 32, secondo comma, della Costituzione viene ad affermarsi a chiare lettere che «nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario»; a meno che un intervento coattivo non sia espressamente e specificamente autorizzato dalla legge, e a patto che i contenuti di quest’ultima siano rispettosi del valore della “persona umana”. Quel che viene a sancirsi è, insomma, un vero e proprio diritto generale di rifiutare le cure (3) (che nella più recente giurisprudenza costituzionale è stato, tra l’altro, giustamente interpretato come forma speciale di manifestazione del diritto alla libertà personale di cui all’art.13 Cost. (4)). Altre eccezioni a tale diritto, oltre a quella dei trattamenti sanitari obbligatori, non sono previste: in nessun dove appare esplicitato un “dovere di vivere” (5), né in altro modo sembra potersi individuare nel “rischio di morte” (o di malattia) un limite negativo al criterio della volontarietà dei trattamenti sanitari. Nessuna legge, v’è da aggiungere, prevede un trattamento sanitario obbligatorio nel caso in cui il rifiuto di cure implichi una rinunzia alla vita.

Anche norme subordinate all’art.32 Cost. sembrano, d’altra parte, informarsi al criterio della necessaria volontarietà, sempre e comunque, dei trattamenti sanitari: per cui nella legislazione ordinaria, il principio alla base del rapporto tra medico e paziente è enunciato in numerose leggi speciali, a partire dalla legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale (legge 23 dicembre 1978, n. 833), la quale, dopo avere premesso, all’art. 1, che «La tutela della salute fisica e psichica deve avvenire nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana», sancisce, all’art. 33, il carattere di norma volontario degli accertamenti e dei trattamenti sanitari.

A livello di fonti sopranazionali, il medesimo principio trova riconoscimento nella Convenzione del

Consiglio d’Europa sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997, resa

esecutiva con la legge di autorizzazione alla ratifica 28 marzo 2001, n. 145, la quale, mentre all’art. 2, smentendo qualsiasi tipo di concezione utilitaristica dell’individuo e del suo benessere psico-fisico, afferma a chiare lettere la prevalenza «dell’interesse e del valore dell’essere umano» sul «solo interesse della società o della scienza», all’art. 5, pone in più la seguente “regola generale” (secondo la rubrica della disposizione): «Une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé».

A partire da questi riferimenti normativi, la Corte di Cassazione sviluppa un percorso ermeneutico molto complesso attraverso la sua giurisprudenza e quella degli altri paesi di democrazia avanzata, avendo quale obiettivo quello di rispondere ai quesiti di cui è stata investita : se la terapia praticata sul corpo di Emanuela, consistente nell’alimentazione e nella idratazione artificiali mediante sondino naso gastrico, possa qualificarsi come una forma di accanimento terapeutico (sull’asserito rilievo che si verserebbe in fattispecie di trattamento invasivo della persona, senza alcun beneficio od utilità per la paziente che vada oltre il prolungamento forzoso della vita, perché oggettivamente finalizzato a preservarne una pura funzionalità meccanica e biologica), ma anche se ed in che limiti, nella situazione data, possa essere interrotta quella somministrazione, ove la richiesta al riguardo presentata dal tutore corrisponda alle opinioni a suo tempo espresse dalla Englaro e, più in generale, ai di lei convincimenti sul significato della dignità della persona.

Il primo passaggio chiave della sentenza consiste nell’affermazione per cui “…il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente, concepisce l’intervento solidaristico e sociale in funzione della persona e del suo sviluppo e non viceversa, e guarda al limite del «rispetto della persona umana» in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive.

Ed è altresì coerente con la nuova dimensione che ha assunto la salute, non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza. Deve escludersi che il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita…”.

La Corte di Cassazione, quindi, in linea con la migliore dottrina costituzionale, rigetta la tesi dell’esistenza di un “dovere di vivere” quale limite implicito al diritto, costituzionalmente tutelato, di rifiutare le cure: tesi che desume tale dovere ora dall’obbligo costituzionale di adempiere ai doveri inderogabili di solidarietà sociale, di cui agli artt.2 e 4 Cost. (obbligo rispetto al quale atti di disposizione “negativa” della propria salute o, addirittura, della propria vita costituirebbero un’inaccettabile “scappatoia”), ora dal valore costituzionale della (dignità della) persona umana, gerarchicamente sovraordinato rispetto ai diritti alla libertà e all’autodeterminazione, e da intendersi «non come volontà di realizzarsi liberamente, ma come valore da preservare e realizzare nel rispetto di se stessi». (6)

La Corte di Cassazione ha ritenuto che la salute dell’individuo non possa essere oggetto di imposizione autoritativo-coattiva. Così il medico destinatario di un dissenso non già generalizzato, ma riferito soltanto a specifiche cure, non sarà per ciò solo liberato da qualsiasi dovere nei confronti del paziente, ma dovrà comunque ricorrere a tutte le terapie alternative rispetto a quella divenuta impraticabile, purché esse abbiano legittimazione scientifica.

Di fronte al rifiuto globale della cura da parte del diretto interessato, a carico del medico residuerà comunque un dovere di dialogare col paziente circa le implicazioni di una tale scelta – nel quadro dell’alleanza terapeutica che tiene uniti il malato ed il medico nella ricerca, insieme, di ciò che è bene rispettando i percorsi culturali di ciascuno – in quanto il compito del medico è anche quello di offrire il supporto della massima solidarietà concreta nelle situazioni di debolezza e di sofferenza; e c’è, prima ancora, il dovere di verificare che quel rifiuto sia informato, autentico ed attuale. Ma allorché il rifiuto abbia tali connotati non c’è possibilità di disattenderlo in nome di un dovere di curarsi come principio di ordine pubblico.

Soltanto in questi limiti è costituzionalmente corretto ammettere limitazioni al diritto del singolo alla salute, il quale, come tutti i diritti di libertà, implica la tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi, di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell’interessato, finanche di lasciarsi morire.

Affermato questo principio, la Corte passa a considerare la situazione specifica, cioè quella di un soggetto adulto non è in grado di manifestare la propria volontà a causa del suo stato di totale incapacità e che non ha, prima di cadere in tale condizione, allorché era nel pieno possesso delle sue facoltà mentali, specificamente indicato, attraverso dichiarazioni di volontà anticipate, quali terapie

egli avrebbe desiderato ricevere e quali invece avrebbe inteso rifiutare nel caso in cui fosse venuto a trovarsi in uno stato di incoscienza.

Non vi è alcun dubbio peraltro che pure chi versa in uno stato vegetativo permanente è, a tutti gli effetti una persona in senso pieno, che deve essere tutelata e rispettata nei suoi diritti fondamentali, prima fra tutti il diritto alla vita e alla salute (inteso, nel caso specifico, nel diritto alle cure mediche). Per cui la tragicità di uno stato patologico non giustifica affatto un affievolimento delle cure e del sostegno solidale che il malto ha diritto a ricevere fino alla morte.

Va tenuto conto comunque che, in uno Stato come il nostro organizzato sulla pluralità dei valori, lo stesso rispetto va assicurato sia a chi ritiene sia nel proprio migliore interesse essere tenuto in vita artificialmente il più a lungo possibile, sia a chi ritiene che sia assolutamente contrario ai propri convincimenti sopravvivere mediante un sondino naso gastrico in una condizione di vita priva della percezione del mondo esterno.

A ben vedere, però, ciò che di fatto non è rinvenibile nel paziente incosciente è, più precisamente, la capacità di formulare e manifestare la propria volontà: questo sarebbe dunque il fattore la cui salvaguardia si rivelerebbe eventualmente, nello specifico, un nonsense. Se ciò è vero, si potrebbe a ragione affermare che il criterio del consenso, in simili evenienze, perda il proprio valore, solo ammettendo che la ratio di tutela ad esso sottesa abbia di mira unicamente tali facoltà psichiche, in sé e per sé considerate. È peraltro di tutta evidenza, già ad un primo approccio, come una simile prospettiva esegetica si riveli ben poco soddisfacente, risultando arduo comprendere perché l’ordinamento avrebbe attribuito a siffatti coefficienti – il cui specifico nucleo di valore appare in verità quantomeno vago – la natura di “beni giuridici” di rilevanza tale da poter controbilanciare, ed in certi casi sopravanzare, l’interesse, ben più significativo, alla salute. (7)
In realtà, il consenso, nel contesto del rapporto medico-paziente, assume una valenza ben più pregnante ed articolata, riconoscibile solo a seguito di una lettura globale dell’art. 32 Cost., che ravvisi in tale disposizione un felice compromesso, tra due istanze fondamentali del nostro ordinamento: quella “solidaristica”, da un lato, che impone alle strutture pubbliche di concorrere, tramite interventi positivamente efficaci, a garantire l’”effettività” dei diritti fondamentali; quella “laica” e liberale, dall’altro, che suggerisce allo Stato un atteggiamento di tendenziale self-restraint di fronte a situazioni esistenziali che esauriscano le proprie implicazioni nella sfera personale di un singolo consociato, come appunto l’ipotesi di interventi sanitari funzionali unicamente alla salute del destinatario.

Ed infatti, con il primo comma dell’art. 32 Cost., l’ordinamento offre, in prima istanza, una significativa e generalizzata chance di tutela a proposito di un bene indiscutibilmente primario quale la salute; con il secondo comma, si impegna tuttavia a non interferire laddove il soggetto renda noto che certi trattamenti sanitari lederebbero in concreto altri beni ritenuti, secondo un personale ed insindacabile bilanciamento, prevalenti. L’atto di scelta rileva dunque, in tale logica, come una sorta di “fonte di cognizione” privilegiata di quel che sia l’effettivo e concreto interesse del singolo, quest’ultimo essendo, e non la capacità attuale di dissentire in quanto tale, il vero oggetto della tutela approntata dall’art. 32 Cost. (8)
Dunque, il principio consensualistico mantiene intatta la propria vigenza anche nei confronti di un paziente incosciente, inerendo a fattori la cui salvaguardia non appare affatto priva di senso sol perché le potenzialità intellettive del soggetto siano temporaneamente venute meno. Non si può infatti ragionevolmente affermare che un interesse – quale quello “rivelato”, nel senso ora visto, da un’inequivoca manifestazione di volontà – non sia più tale nel momento in cui il titolare non ne possa più avvertire “sensorialmente” la consistenza: così ragionando, si finirebbe con il riconoscere, nell’uomo privo di conoscenza, una “non-persona” sfornita di qualsiasi garanzia giuridica, perché, in simile prospettiva, nessun bene potrebbe ormai competergli (neppure, fra l’altro, quello della salute, che dunque perderebbe anch’esso ogni significato). 
A questo punto deve riconoscersi che le uniche disposizioni rinvenibili nel sistema, in materia di limiti di liceità dei trattamenti sanitari, cui si è accennato poc’anzi, subordinano la liceità dell’intervento medico ad un requisito di volontarietà. In questo senso ciò che assume rilievo non è tanto la sussistenza di una “capacità” attuale di manifestare il proprio consenso o dissenso, ma la presenza di un interesse ad essere ovvero a non essere curato. Peraltro, fonte di cognizione privilegiata, per “certificare” tale requisito è, per il nostro ordinamento, una manifestazione di volontà del paziente. Altri criteri di ricostruzione dell’interesse del paziente non sono presi in considerazione dalla legge.

Nella situazione affrontata nella sentenza una manifestazione di volontà, innegabilmente, è riscontrabile, e testimonia un interesse a non ricevere certe cure: non si può dunque a priori negare l’applicabilità di quelle disposizioni al caso di specie. O meglio: non è consentito condurre il ragionamento ermeneutico muovendo dal presupposto che, qualora il soggetto versi in stato di incoscienza, si debba far necessariamente ricorso ad una regola che affida l’individuazione del best interest a parametri che prescindono dai contenuti della sua precedente manifestazione di dissenso, senza aver prima accuratamente evidenziato le ragioni per cui quel dissenso non avrebbe (più) l’efficacia che l’ordinamento normalmente gli riconosce. (9)

La Corte ritiene quindi che la ricerca della presunta volontà della persona in stato di incoscienza – ricostruita, alla stregua di chiari, univoci e convincenti elementi di prova, non solo alla luce dei precedenti desideri e dichiarazioni dell’interessato, ma anche sulla base dello stile e del carattere della sua vita, del suo senso dell’integrità e dei suoi interessi critici e di esperienza – assicura che la scelta in questione non sia espressione del giudizio sulla qualità della vita proprio del rappresentante, ancorché appartenente alla stessa cerchia familiare del rappresentato, e che non sia in alcun modo condizionata dalla particolare gravosità della situazione, ma sia rivolta, esclusivamente, a dare sostanza e coerenza all’identità complessiva del paziente e al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona.

In una situazione cronica di oggettiva irreversibilità del quadro clinico di perdita assoluta della coscienza, la Corte ha ritenuto che possa essere dato corso, come estremo gesto di rispetto dell’autonomia del malato in stato vegetativo permanente, alla richiesta, proveniente dal tutore che lo rappresenta, di interruzione del trattamento medico che lo tiene artificialmente in vita, allorché quella condizione, caratterizzante detto stato, di assenza di sentimento e di esperienza, di relazione e di conoscenza – proprio muovendo dalla volontà espressa prima di cadere in tale stato e tenendo conto dei valori e delle convinzioni propri della persona in stato di incapacità – si appalesi, in mancanza di qualsivoglia prospettiva di regressione della patologia, lesiva del suo modo di intendere la dignità della vita e la sofferenza nella vita.

Tale condizione-limite è connaturata al fatto che la salute è un diritto personalissimo e che – come questa Corte ha precisato nell’ordinanza 20 aprile 2005, n. 8291 – la libertà di rifiutare le cure “presuppone il ricorso a valutazioni della vita e della morte, che trovano il loro fondamento in concezioni di natura etica o religiosa, e comunque (anche) extragiuridiche, quindi squisitamente soggettive”.

Sul piano operativo, la Corte conclude precisando che il giudice non può ordinare il distacco del sondino naso gastrico bensì è chiamato ad esprimere una forma di controllo della legittimità della scelta effettuata dal rappresentante legale nell’interesse di chi non ha la capacità.

Quanto alle condizioni che debbano ricorrere affinché l’autorizzazione possa essere rilasciata, la Cassazione accoglie le indicazioni provenienti da altre ambienti normativi e dalla migliore dottrina. Occorre in particolare che: 1. sia accertato che la condizione di stato vegetativo sia irreversibile e che, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, non sussista alcun fondamento che lasci supporre la benché minima possibilità di un recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e che contestualmente 2. sia provato che l’istanza corrisponde alla volontà dell’interessato, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, tratta da indicazioni circa la personalità dell’interessato, dal suo stile di vita, dai suoi convincimenti, dal modo di concepire l’idea stessa di dignità della persona, prima di cadere in un stato di incoscienza.

Vorrei concludere questa nota ricordando le parole che qualche anno fa ebbe a scrivere Claudio Magris: “La laicità non è un contenuto filosofico, bensì un abito mentale, la capacità di distinguere ciò che è dimostrabile razionalmente da ciò che invece è oggetto di fede – a prescindere dall’adesione o meno a tale fede – e di distinguere le sfere di ambiti delle diverse competenze, per esempio quelle della Chiesa e quelle dello Stato. […] Laicità significa tolleranza, dubbio rivolto pure alle proprie certezze, autoironia, demistificazione di tutti gli idoli, anche dei propri; capacità di credere fortemente in alcuni valori, sapendo che ne esistono altri, pur essi rispettabili. Laicità significa fare i conti con le scelte e con le rinunce implicite in ogni scelta, non confondere il pensiero e l’autentico sentimento – che è sempre rigoroso – con la convinzione fanatica e con le viscerali reazioni emotive ”. (10)

La definizione del rapporto tra laicità dello Stato e bioetica è ormai uno dei momenti più significativi e complessi per la realizzazione effettiva del paradigma dello Stato pluralista contemporaneo e anche la sentenza commentata e le reazioni che ha scatenato lo dimostrano.

Diventa chiaro allora che l’emersione dei temi bioetici, per definizione in sé “eticamente sensibili”, costituisce uno dei luoghi critici della laicità, arena di confronto (e di scontro) per le etiche applicate nel quadro del progresso tecnologico.

Se, come afferma Jonas, il diritto di vivere, che è fonte di tutti i diritti, se correttamente e integralmente inteso, include anche il diritto di morire (11), nell’intima e ineluttabile contiguità (e continuità) delle due dimensioni, non potrà sostenersi, secondo un’etica pubblica informata al principio di laicità, che una non condivisa concezione sacrale di indisponibilità della vita possa tradursi nell’imporre al singolo, contro la sua espressa o presumibile volontà, una sofferenza senza speranza. (12)

Ciò in quanto, se è vero che il diritto al rifiuto di un trattamento sanitario è garantito dallo stesso art.32 Cost., secondo cui la legge che eventualmente lo imponga non può “violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”, qui il rispetto sta proprio nel consentire al morente di mantenere la sua dignità fino in fondo, non subendo umiliazioni che aggiungano una tortura psicologica a quella fisica già inflitta dalla malattia. E “lasciar morire una persona in un modo che altri approvano, ma che essa considera in orribile contraddizione con la sua vita, è una forma di tirannia odiosa e distruttiva”. (13)

La tragicità estrema dello stato patologico in cui versa Eluana Englaro – che è parte costitutiva della biografia del malato e che nulla toglie alla sua dignità di essere umano – non giustifica in alcun modo un affievolimento delle cure e del sostegno solidale, che il Servizio sanitario deve continuare ad offrire e che il malato, al pari di ogni altro appartenente al consorzio umano, ha diritto di pretendere fino al sopraggiungere della morte.

La comunità deve mettere a disposizione di chi ne ha bisogno e lo richiede tutte le migliori cure e i presidi che la scienza medica è in grado di apprestare per affrontare la lotta per restare in vita, a prescindere da quanto la vita sia precaria e da quanta speranza vi sia di recuperare le funzioni cognitive. Lo reclamano tanto l’idea di una universale eguaglianza tra gli esseri umani quanto l’altrettanto universale dovere di solidarietà nei confronti di coloro che, tra essi, sono i soggetti più fragili.

Ma – accanto a chi ritiene che sia nel proprio miglior interesse essere tenuto in vita artificialmente il più a lungo possibile, anche privo di coscienza – c’è chi, legando indissolubilmente la propria dignità alla vita di esperienza e questa alla coscienza, ritiene che sia assolutamente contrario ai propri convincimenti sopravvivere indefinitamente in una condizione di vita priva della percezione del mondo esterno.

In questo contesto il diritto, che nel suo aspetto più forte si lega inevitabilmente a una mal dissimulata dimensione di violenza, alla hybris che ne costituisce il tratto più profondo, quel diritto che è maschera del “volto demoniaco del potere” di cui parla Ritter (14), dev’essere qui mite e rispettoso degli individui, “laico” in un senso che vada oltre la mera tolleranza, e che esprima piuttosto l’irredimibile assenza di certezze del vivere umano nei confronti dei grandi misteri dell’esistenza. (15)


Note

1) Sull’importanza normativa di tale soluzione: L. Manconi, Cos’è il testamento biologico, in Lo Straniero, 2005 per cui “…In un’epoca che vede crescere la potenza delle biotecnologie, capaci di intervenire sulla “materia vivente” e, dunque, sui tempi e sulle forme della nascita e della malattia, della sofferenza e della morte; in un’epoca in cui è sempre più arduo rispondere a domande che, fino a ieri, sembravano elementari (cos’è la morte? è opportuno fissare un limite al “protrarsi della vita”? qual è il ruolo della volontà individuale, del titolare del corpo malato, nell’indicare quel limite?): ecco, in un’epoca simile, di fronte agli straordinari progressi della scienza medica e delle biotecnologie, si evidenzia l’arretratezza dell’apparato culturale di cui disponiamo: e l’inadeguatezza della capacità di scelta di ognuno. Si pensi solo al fatto che, per millenni, abbiamo creduto che la morte corrispondesse all’interruzione del battito del cuore: ma oggi sappiamo che il cuore può continuare a battere anche quando è sopravvenuta la morte cerebrale; e sappiamo che si può sopravvivere per dieci o vent’anni in “stato vegetativo permanente” (perdita irreversibile della coscienza). Sappiamo, in sostanza, che – grazie a macchine sofisticate – la persistenza della vita non corrisponde sempre all’esistenza di una persona, dotata di intelligenza e di volontà e capace di rapporto e di comunicazione. Ne consegue che il confine tra cura doverosa e accanimento terapeutico è sottilissimo e può essere tracciato solo con difficoltà, e che lo sviluppo della scienza medica consente di “tenere in vita” i corpi malati ben oltre i termini e i tempi finora conosciuti (si pensi ai “miracoli” della rianimazione). Di fronte a dilemmi di tale natura, il Testamento biologico è un piccolo passo avanti: un istituto di civiltà, per limitare quel “dolore non necessario” di cui si continua a fare scialo…”; C. Casonato, Le dichiarazioni anticipate di trattamento: analisi critica di un diritto possibile, Relazione alla conferenza “Ascoltare eppure non comprendere. Etica della comunicazione”, Bolzano, 22 dicembre 2005; G. Ferrando, Stato vegetativo permanente e sospensione dei trattamenti medici, in AA.VV., Il testamento biologico, Fondazione Veronesi, 2005; R. Cecchi, Il testamento biologico: perché ?, in AA.VV. Il testamento…cit..

2) C. Casonato – C. Piciocchi (a cura di), Biodiritto in dialogo, Cedam, 2006; C. Casonato, Introduzione al biodiritto: la bioetica nel diritto costituzionale comparato, Trento, Università degli studi di Trento, 2006.

3) A. Vallini, Il valore del rifiuto di cure non confermabile dal paziente, alla luce della Convenzione di Oviedo sui diritti umani e la Biomedicina, Diritto Pubblico, 2003, I, 185 ss.; M.Barni – G. Dell’Osso –  P.Martini, Aspetti medico legali e riflessi deontologici del diritto a morire, in Riv.it.med.leg., 1981, p. 34; M.Benincasa, Liceità e fondamento dell’attività medico-chirurgica a scopo terapeutico, in Riv. It. dir. Pr.Pen., 1980, p. 733; L.Bruscuglia, Commento all’art. 1 l. 180/78, in Nu. L. civ. comm., 1979, p. 186; B.Caravita, La disciplina costituzionale della salute, in Dir. E soc., 1984, p. 30; V.Crisafulli, In tema di emotrasfusioni obbligatorie, in Dir. E soc., 1982, pp. 558 ss.; F.Giunta, Diritto di morire e diritto penale. I termini di una relazione problematica, in Riv. It. dir. Pr.Pen., 1997, p. 90;  Id., Eutanasia pietosa e trapianti quali atti di disposizione della vita e del proprio corpo, in Dir.pen.proc., 1999, pp. 404 s.

4) F.F.Monti, Responsabilità civile e penale del medico: luci ed ombre sul consenso informato nell’analisi della giurisprudenza, in Pol.dir., 1999, spec. Pp. 228 ss.

5) R.D’Alessio, Limiti costituzionali dei trattamenti “sanitari”, in Dir. E soc., 1981, p.540; G.Gemma,Sterilizzazione e diritti di libertà, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1977, pp. 251 ss.; F.Modugno, Trattamenti sanitari “non obbligatori” e costituzione, in Dir. E soc., 1982, p. 311.

6) G.Iadecola – A.Fiori, Stato di necessità medica, consenso del paziente e dei familiari, cosiddetto «dirittodi morire», criteri per l’accertamento del nesso di causalità, inRiv.it.med.leg., 1996, pp. 310 ss.

7) A. Vallini, Il significato giuridico penale del previo dissenso verso le cure del paziente in stato di incoscienza, Riv.it. dir.proc.pen., 1998, 4,1422.

8) In un contesto laico-liberale, d’altro canto, dovrebbe sempre considerasi un controsenso salvaguardare utilità che in realtà non siano tali per nessuno: un bene dovrebbe potersi definire “giuridico”, ovvero meritevole di valorizzazione da parte dell’ordinamento, quando, e solo quando, risulti concretamente funzionale allo sviluppo della personalità di un singolo; qualora invece tale personalità si esprima proprio in un atto di rinuncia alla protezione offerta dal diritto, nessuna tutela dovrebbe avere più significato, perché, senza un interesse effettivo che lo sostenga, non dovrebbe più considerarsi esistente lo stesso “bene giuridico”. Così C. Roxin, Sul consenso nel diritto penale, in Antigiuridicità e cause di giustificazione (cur. Moccia), Napoli, 1996, 126.

9) Questa attenzione alle peculiari circostanze del caso concreto e, soprattutto, ai convincimenti espressi dal diretto interessato quando era in condizioni di capacità, è costante, sia pure nella diversità dei percorsi argomentativi seguiti, nelle decisioni adottate in altri ordinamenti dalle Corti nelle controversie in ordine alla sospensione delle cure (ed anche dell’alimentazione e idratazione artificiali) per malati in stato vegetativo permanente, in situazioni di mancanza di testamenti di vita. Nel leading case in re Quinlan, la Corte Suprema del New Jersey, nella sentenza 31 marzo 1976, adotta la dottrina – seguita dalla stessa Corte nella sentenza 24 giugno 1987, in re Nancy Ellen Jobes – del substituted judgement test, sul rilievo che questo approccio è inteso ad assicurare che chi decide in luogo dell’interessato prenda, per quanto possibile, la decisione che il paziente incapace avrebbe preso se capace. Allorché i desideri di un capace non siano chiaramente espressi, colui che decide in sua vece deve adottare come linea di orientamento il personale sistema di vita del paziente: il sostituto deve considerare le dichiarazioni precedenti del paziente in merito e le sue reazioni dinanzi ai problemi medici, ed ancora tutti gli a-petti della personalità del paziente familiari al sostituto, ovviamente con riguardo, in particolare, ai suoi valori di ordine filosofico, teologico ed etico, tutto ciò al fine di individuare il tipo di trattamento medico che il paziente prediligerebbe. Nella sentenza 25 giugno 1990 nel caso Cruzan, la Corte Suprema degli Stati Uniti statuisce che la Costituzione degli USA non proibisce allo Stato del Missouri di stabilire “a procedural safeguard to assure that the action of the surrogate conforms as best it may to the wishes aso gas by the patient while competent”.

Nella sentenza 17 marzo 2003, il Bundesgerichtshof – dopo avere premesso che se un paziente non è capace di prestare il consenso e la sua malattia ha iniziato un decorso mortale irreversibile, devono essere evitate misure atte a prolungargli la vita o a mantenerlo in vita qualora tali cure siano contrarie alla sua volontà espressa in precedenza sotto forma di cosiddetta disposizione del paziente (e ciò in considerazione del fatto che la dignità dell’essere umano impone di rispettare il suo diritto di autodeterminarsi, esercitato in situazione di capacità di esprimere il suo consenso, anche nel momento in cui questi non è più in grado di prendere decisioni consapevoli) – afferma che, allorché non è possibile accertare tale chiara volontà del paziente, si può valutare l’ammissibilità di tali misure secondo la presunta volontà del paziente, la quale deve, quindi, essere identificata, di volta in volta, anche sulla base delle decisioni del paziente stesso in merito alla sua vita, ai suoi valori e alle sue convinzioni.

Nel caso Bland, l’House of Lords 4 febbraio 1993, utilizzando la diversa tecnica del best interest, perviene alla conclusione secondo cui, in assenza di trattamenti autenticamente curativi, e data l’impossibilità di recupero della coscienza, è contrario al miglior interesse del paziente protrarre la nutrizione e l’idratazione artificiali, ritenute trattamenti invasivi ingiustificati della sua sfera corporea. Cfr Cassazione civ., sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748 parg. 7.4.

10) C. MAGRIS, “Laicità e religione”, in Il Corriere della Sera, 6 dicembre 1998, ora in AA.VV. (a cura di G. Preterossi), Le ragioni dei laici, Laterza, Roma–Bari 2005, pp. 109-110.

11) H.Jonas, Il diritto di morire (1985), tr.it. Genova, Il Melangolo, 1991, 28.

12) Il che violerebbe tra l’altro, indirettamente, anche l’art.8, par.1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo: sul punto Corte europea dei diritti dell’uomo, 29 aprile 2002, cit., e potrebbe configurare un’ipotesi di reato (per violazione dell’art.582 o 610 c.p.) a carico del medico curante.

13) Così R.DWORKIN, Il dominio della vita. Aborto, eutanasia, libertà individuale (1993), tr.it. Milano, Ed. di Comunità, 1994, 300.

14) Secondo la suggestiva immagine data da G.Ritter, Il volto demoniaco del potere (1948), tr.it Bologna, il Mulino, 1958, che ne traccia la storia fino a Hitler partendo dall’età moderna, nella contrapposizione tra lo Stato di potenza di Machiavelli e la dimensione utopica di Moro.

15) F. Rimoli, Laicità e pluralismo bioetico. Versione provvisoria della relazione al Convegno annuale dell’Associazione italiana dei costituzionalisti – “Problemi pratici della laicità agli inizi del secolo XXI” – Napoli 26-27 ottobre 2007 in www.associazionedeicostituzionalisti.it

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