Le questioni di inizio vita sollevano complessi dilemmi morali: dalla interruzione di gravidanza alle tecniche di riproduzione artificiale, dalla sperimentazione embrionale alla contraccezione. Ai fini della discussione può essere utile riflettere sulla analogia trariproduzione naturale e riproduzione artificiale e sottolineare alcuni aspetti meno discussi della legge 40.
Il dominio delle questioni di inizio vita è complesso e riguarda una sfera personale ed intima della nostra esistenza. La riproduzione è stata lungo avvolta nel mistero, fino a quando le conoscenze mediche e scientifiche hanno permesso di capire, prima, e di intervenire, poi.
Sono due le rivoluzioni in questo cammino che negli ultimi decenni è stato tumultuoso e che hanno permesso di disgiungere il sesso dalla riproduzione : gli anticoncezionali (sesso senza riproduzione ) e le tecniche di riproduzione artificiali ( riproduzione senza sesso).
Se gli anticoncezionali hanno ormai in larga parte vinto le resistenze e godono di una vasta approvazione morale, fatta eccezione per le gerarchie clericali e alcuni estremisti teocon alla Ferrara (e con l’eccezione della cosiddetta pillola del giorno dopo condannata da quanti la considerano, discutibilmente, abortiva), le tecniche di riproduzione artificiale sollevano accese discussioni. Ad animare il dibattito è soprattutto lo statuto morale e giuridico dell’embrione – o del concepito, come lo definisce la legge 40 del 2004 (norme in materia di procreazione medicalmente assistita). La considerazione dell’embrione come un soggetto che gode dei diritti fondamentali, primi tra tutti il diritto alla vita, implica una certa posizione riguardo alla riproduzione artificiale e alla possibilità di interrompere la gravidanza (così come è permesso dalla legge 194 del 1978). Se l’embrione è una persona, allora permettere l’interruzione volontaria di gravidanza rischia di diventare difficilmente giustificabile (perché significherebbe uccidere una persona).
Riproduzione naturale e riproduzione artificiale
Prima di discutere alcuni aspetti riguardanti i problemi di inizio vita è utile riflettere sulla riproduzione naturale.
Qualsiasi persona in grado di fare un figlio non deve chiedere il permesso o dimostrare di possedere dei requisiti per avviare una gravidanza. Qualunque sia la sua condizione fisica e psichica, il suo carattere, la sua situazione sentimentale e relazionale, può decidere se, come e quando avere un figlio. Con chi concepirlo (la differenza tra un uomo e una donna riguarda la possibilità fisiologica di avviare una gravidanza).
La riproduzione naturale richiede la consumazione di un rapporto sessuale tra un uomo e una donna; l’incontro e la fusione di un gamete maschile e di un gamete femminile e di alcune altre condizioni necessarie al felice esito (la formazione e l’impianto dell’embrione; l’avvio e la prosecuzione della gravidanza).
L’opinione diffusa e ampiamente condivisa è che non ci debbano essere esami per il futuro genitore o altri requisiti da soddisfare: la riproduzione è una scelta. Alla stessa conclusione arriverebbe una analisi razionale: la libertà individuale è un bene prezioso e inviolabile; la libertà riproduttiva è una sua declinazione.
Qualora ci sia la possibilità di riprodursi, la libertà è dunque garantita – ove libertà si deve intendere come assenza di coercizione legale. Ed ecco una distinzione importante: lacapacità di riprodursi e la libertà di riprodursi.
In generale è bene distinguere una impossibilità di compiere x determinata dalla coercizione legale da altre fonti di impossibilità di compiere x (inability, per usare le parole di Joel Feinberg, autore di una monumentale tetralogia (1) sulla libertà e sui limiti della coercizione legale). Posso non poter compiere x per molte ragioni: incapacità, ignoranza, fatica, momentanea o permanente disabilità fisica. Ciò non implica che io non sia libero (not at liberty) di compiere x, ma significa che non sono in condizioni di farlo (unable). Denotando con “libertà” l’assenza di un tipo particolare di impossibilità, quella delineata da regole e da divieti imposti, non posso dire di “non essere libero di sopravvivere a lungo in assenza di ossigeno” o di “non essere libero di smaterializzarmi”. Devo dire invece di non esserne capace, perché la mia fisiologia pone come condizione necessaria della mia sopravvivenza la presenza di ossigeno o perché non sono in grado di violare le leggi fisiche. Tutti i limiti che non derivano dalla coercizione legale non costituiscono in senso stretto una violazione della mia libertà.
Se la capacità di riprodursi è limitata o annientata (per esempio dalla sterilità), la libertà è intatta, sebbene non possa essere di fatto esercitata. Ricorrere ad un artificio per ripristinare la capacità riproduttiva non dovrebbe implicare la riduzione della libertà riproduttiva. In generale, quando la capacità è integra, la libertà non è messa in discussione: il ricorso ad un artificio (un paio di occhiali o una sedia a rotelle) non intacca la nostra libertà (di leggere o di uscire), tenendo fermo sempre il limite del danno a terzi.
Questa breve premessa suscita inoltre alcune domande che riguardano la legge 40. Quali sono i criteri per giustificare la limitazione della libertà riproduttiva? In caso di perdita, parziale o totale, della capacità riproduttiva è ammissibile limitare la libertà riproduttiva?
Il principale criterio per giustificare la coercizione legale è la presenza di un danno illegittimo a terzi (cioè un peggioramento della condizione di X che sia anche la violazione di un suo diritto): questo significa che le decisioni che riguardano soltanto colui che prende quelle decisioni dovrebbero essere libere; altrettanto le decisioni che riguardano anche gli altri senza danneggiarli. Questo criterio dichiara automaticamente illegittimi il paternalismo legale (“ti vieto per il tuo bene”) e il moralismo legale (“ti vieto perché è immorale”): i cosiddetti reati senza vittima non devono essere considerati reati.
La riproduzione è libera perché non soddisfa il criterio del danno a terzi. A meno che non si dimostra che il nascituro sarà danneggiato (sono i difficili e controversi torti da procreazione e il controverso diritto di non nascere e riguardano spesso esistenze gravemente compromesse per le quali si parla di preferibilità della non esistenza). Stabilire un potenzialedanno risulta molto difficile e molto pericoloso. Tuttavia sembra la strada intrapresa dalla legge 40 con i restrittivi criteri d’accesso alle tecniche di riproduzione artificiale.
Riprodursi ed allevare i figli appartengono a domini diversi: è nel rapporto tra le persone (genitori e figli) che possono crearsi le condizioni per un danno e per gli eventuali rimedi. Se un genitore viola il diritto alla salute o alla educazione del figlio può essere sanzionato e la sua libertà può essere legittimamente intaccata, a protezione dell’integrità e della salute del figlio.
L’indifferenza al criterio del danno denota i divieti che gravano sulla genitorialità “non naturale” e che sono presenti nella legge 40.
La legge 40
Sono molti i divieti contenuti nella legge 40: crioconservazione, sperimentazione embrionale, fecondazione eterologa. E poi ci sono gli angusti criteri di accesso che, per esempio, escludono i singles o le coppie non sposate né conviventi da almeno 3 anni; escludono anche chi non soffre di sterilità ma avrebbe bisogno di accedere alle tecniche perché affetto da malattie genetiche e virali (si pensi a malattie come la talassemia e la fibrosi cistica, la cui diffusione era stata limitata dalle indagini prenatali e che la diagnosi genetica di preimpianto avrebbe potuto ridurre ulteriormente, evitando l’impianto degli embrioni invece di ricorrere al cosiddetto aborto terapeutico; o ai sieropositivi).
Alcuni divieti e alcune contraddizioni della legge 40 sono stati ampiamente discussi. Altri sono rimasti nell’ombra, a cominciare dalla stessa premessa generale sulla legittimità di permettere la riproduzione artificiale in quanto intervento manipolatorio (e rischioso) sull’embrione-persona.
Se infatti la legge 40 considera l’embrione (il concepito dell’articolo 1) come una persona e se dal suo statuto personale deriva la maggior parte dei divieti (come la sperimentazione embrionale, perché sulle persone non si sperimenta), come giustificare la condanna a morte dei 3 embrioni che la legge 40 permette di produrre?
Sappiamo che gli embrioni prodotti per la riproduzione artificiale hanno una percentuale molto alta di morte, perché l’impianto non riesce e la gravidanza non si avvia (oppure si interrompe) o perché alcuni non sono proprio adatti all’impianto. Questo significa che sappiamo con certezza che molti di loro sono destinati a morire: il loro diritto alla vita non sembra essere tutelato.
Gli embrioni o non sono titolari di un diritto alla vita, oppure sono titolari di un diritto alla vita. In questo secondo caso dovrebbero essere protetti, ed è appunto questa la presunta giustificazione dei molti divieti della legge 40. Legge che però si trova paradossalmente a violare la sua premessa, condannando a morte migliaia di embrioni. A nulla serve limitarne la produzione nel numero: se ammettiamo che uccidere è male, saremmo forse disposti ad affermare che fino a 3 persone possiamo essere giustificati? Se l’embrione è davvero una persona, allora non dovremmo permettere di produrre in laboratorio nessun embrione-persona, nemmeno quei 3 perché sicuramente non avranno tutelati i propri diritti fondamentali. Se non lo è, la decisione del numero di embrioni da produrre dovrebbe essere presa a seconda delle circostanze (è sempre utile ricordare che il limite a 3 costringe la donna, in caso di fallimento del primo tentativo, a sottoporsi nuovamente ai trattamenti ormonali necessari e al prelievo chirurgico degli ovociti, con un aumento dei rischi per la sua salute).
Gravi e grotteschi, poi, sono alcuni possibili esiti nel caso di presunta violazione di alcuni divieti. Il medico che effettua una fecondazione eterologa (vietata dalla legge 40) è sanzionabile amministrativamente. Il fatto che il legislatore abbia previsto una sanzione amministrativa e non penale comporta che questa si applichi indipendentemente ed indifferentemente dall’accertamento del dolo o della colpa del medico, il quale, per essere sicuro di non subire la sanzione, dovrà dare la prova positiva di non aver commesso il fatto che gli viene addebitato. In che modo? Il medico, in altre parole, si troverebbe a dover dimostrare [1] la prova positiva della infedeltà coniugale della donna fertile (quando il patrimonio genetico del padre non risultasse compatibile con quello del figlio e solo nel caso in cui si sia effettuato un trattamento in vivo) oppure (2) lo scambio in culla al momento della nascita (possibile solo nel caso in cui il patrimonio genetico del figlio non risultasse compatibile con entrambi i genitori).
Inoltre si prevedono multe molto alte (da 300.000 a 600.000 euro e l’interdizione del medico dall’attività per tre anni) e la revoca di un anno dell’autorizzazione sanitaria alla struttura, con conseguente chiusura.
Anche le strutture pubbliche sono soggette all’autorizzazione sanitaria, quindi potrebbero essere chiuse, indipendentemente che si sia trattato di un comportamento doloso o colposo, con gravi conseguenze per i cittadini (specialmente qualora l’autorizzazione sanitaria riguarda non solo l’attività specialistica di riproduzione artificiale, ma anche le altre attività sanitarie svolte nella stessa struttura.
Senza voler pensare che il provvedimento sia finalizzato a disincentivare le strutture pubbliche dall’offrire trattamenti di riproduzione artificiale, è innegabile che le sanzioni previste siano sproporzionate nel caso derivino da un comportamento involontario o non proporzionate a comportamenti volontari ben più dannosi (il falso in bilancio).
Ultimo esempio: l’articolo 9 comma 2 della legge prevede che “la madre del nato a seguito dell’applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non può dichiarare la volontà di non essere nominata, ai sensi dell’articolo 30, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396”.
Lo scopo della norma è finalizzato a rafforzare il divieto della maternità surrogata, rendendo più difficile aggirarlo, ma ha effetti dannosi (oltre a sottrarsi ad una discussione razionale riguardo alla ammissibilità di fare ricorso alla maternità surrogata): la norma infatti criminalizza la donna partendo dalla presunzione che qualora decidesse di dare in adozione il figlio sarebbe per consegnarlo alla coppia committente; inoltre cancella un diritto pensato dal legislatore anche per ridurre il ricorso all’interruzione di gravidanza (se il buon senso suggerisce che, dopo essersi sottoposta alle tecniche di riproduzione assistita, una donna dovrebbe volersi tenere il figlio – e quindi a cosa le serve l’anonimato?, verrebbe da chiedere – ciò non dovrebbe bastare a negare per legge la possibilità di ricorrervi).
Dal punto di vista della legittimità costituzionale l’articolo citato rappresenta una discriminazione sulla base di uno stato di salute suo o del partner, e quindi in contrasto con l’articolo 3 della Costituzione.
La norma sarebbe facilmente aggirabile (celando all’ufficiale di stato civile che il figlio per cui si chiede l’anonimato è stato concepito con le tecniche di riproduzione artificiale) non fosse che l’articolo 11, comma 1, prevede che sia istituito, a cura del Ministero della Salute, un registro degli embrioni prodotti e dei nati con il ricorso alle tecniche.
L’istituzione del registro, però, non prevede alcuna indicazione delle sue finalità (il sottosegretario della salute ha risposto ad una interrogazione parlamentare che la finalità sarebbe quella di monitorare lo stato di salute dei nati;gli studi degli ultimi 20 anni, solo i nati a seguito di tecnica di microiniezione dell’ovocita (ICSI) sembrano manifestare condizioni di salute non perfettamente sovrapponibili ai nati in modo naturale e quindi, solo per questi,motivato un monitoraggio) e per questo è in contrasto con la normativa sulla Privacy che prevede la necessità di indicare le finalità quando si dispone la raccolta di dati da parte dello Stato. La norma comporterebbe la schedatura di coppie infertili/sterili che, in futuro, potrebbero riguardare le più eterogenee finalità.
Anche le Linee Guida sono in contrasto con la normativa sulla Privacy quando prevedono che, sui contenitori che racchiudono gameti, si trascriva il nome e cognome dei soggetti che li hanno prodotti e dei destinatari, invece del codice identificativo attribuibile solo dall’équipe medica ai pazienti (allegato B al Dlgs 196/03). Sebbene la prima soluzione potrebbe essere soggetta a meno errori, sarebbe opportuno affrontare il rischio di violazione delle informazioni personali.
Un segnale positivo: il Tar del Lazio
Nel gennaio 2008 il Tar del Lazio si è pronunciato riguardo alla diagnosi genetica di preimpianto, tecnica utile per quanti avrebbero bisogno di diagnosticare eventuali patologie genetiche o virali prima che l’embrione sia impiantato, evitando così di interrompere una gravidanza avviata in caso di diagnosi prenatale infausta. Il Tar ha annullato il divieto esplicito presente soltanto nelle Linee Guida – che hanno un valore solo applicativo – ma non nella legge che prevede l’indagine clinica sugli embrioni. Ha definito questo divieto illegittimo e crudele. Girolamo Sirchia, nel promulgare le Linee Guida, avrebbe abusato del suo potere affidando ad un atto amministrativo il potere di una legge. La sentenza del Tar, che ha effetto erga omnes e riguarda tutti i cittadini, è un segnale molto importante, nonostante il silenzio abbia avvolto un risultato quasi rivoluzionario nell’immobilità che avvolge la legge 40. La sentenza ha anche stabilito che la Corte Costituzionale dovrà rispondere della presunta incostituzionalità della legge sulla riproduzione artificiale
Alla decisione del Tar si aggiungono le risposte positive dell’ordinanza di Firenze e della sentenza di Cagliari (in risposta alla richiesta di due specifiche coppie che chiedevano la diagnosi di preimpainto): il filone di giurisprudenza positiva si applica sia nei casi specifici che in generale.
I centri italiani possono dunque ignorare il divieto delle Linee Guida, peraltro scadute nell’agosto 2007 e in attesa di essere rinnovate per dare conto delle innovazioni tecnologiche. Gli embrioni scartati possono essere congelati in attesa della loro estinzione naturale o di una futura terapia.
L’unico segnale positivo sul fronte della legge 40 merita di essere sottolineato: effettuando la diagnosi di preimpianto non si commette alcun reato.
Note
1) 1984, Harm to Others. The Moral Limits of the Criminal Law, Volume One; 1985, Offense to Others. The Moral Limits of the Criminal Law, Volume Two; 1986, Harm to Self. The Moral Limits of the Criminal Law, Volume Three; 1990, Harmless Wrongdoing. The Moral Limits of the Criminal Law, Volume Four; New York, Oxford University Press.
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