All’interno del sistema del diritto pena le, caratterizzato dal formalismo, la funzione attribuita alla pena assume un’importanza fondamentale, in quanto è l’elemento che dà l’imprinting al sistema stesso; ne consegue che è a partire da quest’ultima che bisogna osservare l’efficienza dei diversi istituti per determinare un’analisi teleologica e comprendere a fondo se le scelte auspicate dal nostro legislatore sono coerenti con i principi sottostanti, propri dello stato sociale di diritto.

All’interno del sistema del diritto pena le, caratterizzato dal formalismo, la funzione attribuita alla pena assume un’importanza fondamentale, in quanto è l’elemento che dà l’imprinting al sistema stesso; ne consegue che è a partire da quest’ultima che bisogna osservare l’efficienza dei diversi istituti per determinare un’analisi teleologica e comprendere a fondo se le scelte auspicate dal nostro legislatore sono coerenti con i principi sottostanti, propri dello stato sociale di diritto.

Il metodo di analisi proposto, entrato in voga a partire dagli anno ’20 del secolo trascorso, è il cosiddetto metodo teleologico, che in quanto tale mette in relazione mezzo e scopo, secondo l’analisi dello Jhering, collegandoli ai principi ispiratori dell’ordinamento giuridico preso in considerazione (un’analisi dunque storica e storicizzante , che vale rebus sic stantibus e non è universale). Tra i vari studi, vi è quello dello Zimmerl, che partì da due distinte funzioni della pena , prevenzione del pericolo e retribuzione della colpevolezza e le studiò, componendole lungo il binomio pericolosità, personalità-fatto. La disfunzione di tale studio eminentissimo, è stato quello di non risultare vincolante erga omnes, poiché non partiva da presupposti normativi e valeva solo per coloro i quali condividevano i principi a cui l’autore si ispirò. Nel nostro sistema, tale inconveniente può essere risolto, attraverso un’analisi teleologica e sistematica che si fonda sui principi giuridici, che trovano un fondamento normativo. Prima però di passare ad analizzare quale sia l’unica funzione della pena   lecita all’interno del nostro ordinamento giuridico, è necessario, un breve excursus, sulle varie teorie della pena affermatesi nel corso della storia, con le quali prima o poi ogni sistema pena listico si trova a dover fare i conti. Possiamo distinguere le teorie in assolute ( che non propongono nessun fine da raggiungere) e relative  e queste a loro volta in pure (con un unico fine) ed eclettiche (con vari scopi tra essi coordinati).

Tra le teorie pure ve ne sono quattro:  retributiva, che trova il suo massimo esponente in Kant, essa prevede la pena in base alla formula “il male per il male”, finalizzata alla eliminazione del delitto da perseguire in base alla malignità interna del soggetto. La legge pena le è considerata come un imperativo categorico, quindi autonoma e la sanzione tende a perseguire l’autoespiazione del soggetto reo. Questa prima teoria, inglobata dal codice rocco nella funzione della pena , anche se non scelta esplicitamente, non è più accettabile oggi all’interno del quadro costituzionale. Infatti, a parte l’assurdità della proposta di emenda morale, in quanto la morale se è davvero tale, deve essere indipendente da qualsiasi premio-punizione è incompatibile con l’art. 27 primo e terzo comma della nostra costituzione, inoltre nel nostro ordinamento, a fondare la proporzionalità, tra colpevolezza e sanzione, vi è l’art. 3 della costituzione.  Altra teoria è quella della prevenzione sia generale che speciale, la quale, in entrambe le prospettive può avere un aspetto “positivo” e “negativo”. La teoria della prevenzione generale negativa, trova il suo massimo esponente in Feuerbach, che nell’ “Anti Hobbes”, ipotizza una legge pena le finalizzata alla coazione psicologica dei possibili delinquenti, al fine di trattenere i consociati dal commettere i delitti.

Questa concezione si basa sulla convinzione che il reo delinque per conseguire un piacere e se si prevede un male maggiore, il soggetto non agirà nell’illecito. Come, però Beccaria ha dimostrato , l’importante è la certezza della sanzione e non l’entità della stessa , infatti che delinque lo fa pensando di non essere scoperto, inoltre non è reale pensare che ogni azione criminale abbia al suo fondamento un calcolo probabilistico rischio- pena . Anche questa funzione, non risulta essere compatibile con i principi del nostro ordinamento, perché al di là della fisiologica coazione che può aver l’introduzione di una norma che per la sua inosservanza prevede una sanzione, non è dato andare, lo impedisce e il principio di personalità della responsabilità pena le (art. 27 primo comma della cost.) e quello di rieducazione (art. 27 terzo comma). Se nei confronti del reo ci fosse una sanzione non proporzionale rispetto al reato, solo per distogliere gli altri consociati dall’illecito, il reo stesso non percepirebbe la norma violata come norma di civiltà da rispettare. Dal punto di vista di politica criminale, ci sono gli stessi inconvenienti, perché a dispetto della stessa sanzione, per fatti connotati da diverso disvalore, il reo preferirà compiere quello più grave dovendo correre lo stesso rischio.

Questa prospettiva scelta dal codice rocco è sicuramente debordante i limiti posti dalla Costituzione e pertanto inaccettabile. Essa inoltre ci proietta in un diritto pena le dell’autore c.d. gesinnung , all’interno del quale sono sanzionate le azioni, non per la concreta prospettiva di offensività di un bene giuridico, il che dovrebbe accadere in un diritto pena le del fatto, ma per colpire il singolo autore che rappresenta una categoria sociale non accettata secondo prospettive eticizzanti (esempi sono i tossicodipendenti, oziosi, vagabondi extracomunitari,ecc.). Senza volerci addentrare nei meandri della nostra legislazione penale, facciamo un piccolo esempio. Nella normativa contro il furto, la sanzione può addirittura arrivare a trent’anni di reclusione ( circostanza aggravanti più reato continuato ex art. 81 del codice pena le) a dispetto delle norme che tutelano dei beni di valore di gran lunga superiore come l’incolumità personale o la salute. Inoltre anche nella stessa normativa sul furto ci sono della aporie, basti pensare all’art. 625 n. 8 codice pena le sul reato di abigeato, che prevede una sanzione più gravosa rispetto alla distruzione dello stesso bene giuridico ex art. 638 c.p.  L’altro aspetto della prevenzione generale è quello positivo, teorizzato dal giurista norvegese Andenaes, che concepiva la funzione della pena in finalità dell’aggregazione di consensi, in questa teoria le norme sono concepite come Kulturnormen = norme di civiltà. Criticata da molti, in specie da Baratta, perché si intravedeva in essa uno strumento per il potere autoritario.

Tale critica, non può essere condivisa per due ragioni di motivi, in primo luogo perché è proprio di ogni norma giuridica lo scopo di aggregare consensi e in secondo luogo perché i regimi autoritari non sono stati mai effettivamente appoggiati,  solo attraverso la logica del terrore sono riusciti a far rispettare le norme, inoltre è solo dei regimi realmente democratici preoccuparsi dei consensi intorno le regole giuridiche. Le teorie della prevenzione speciale trovano i loro teorizzatori in Groelman  e in Krause. Il primo metteva in luce l’aspetto soggettivo della sanzione e la possibilità di sanzioni straordinarie, sicuramente non accettabili in uno stato di diritto alla cui base vi è il principio di legalità e di certezza delle norme giuridiche. Il secondo, socialista utopista, parlerà di una pena finalizzata all’emenda del reo, ipotizzando la possibilità quindi di avere penne indeterminate(non accettabili per lo stesso motivo delle pene straordinarie). Dopo avere a grandi linee, delineato i vari filoni della teoria della pena , delineiamo quale possa essere accettata all’interno del nostro ordinamento giuridico .

Scartate le prime due teorie( retributiva e prevenzione generale negativa), si conviene che l’unica funzione della pena compatibile con le prospettiva costituzionali è quella di Prevenzione speciale integratrice, esplicitata dall’art. 27 terzo comma della cost. e dedotta indirettamente dai principi dello stato di diritto (art. 3 proporzione, art. 13 tutela della libertà, art. 25 principio di legalità) e dello stato sociale (art. 2 tutela dei diritti inviolabili, art. 19 libertà di religione art. 21 libertà di espressione del pensiero). La rieducazione del condannato non deve essere intesa come imposizione di stile di vita, ma come offerta di terapia sociale emancipante, che in base al rispetto della dignità umana ha bisogno del consenso del reo stesso, quindi è risocializzazione. Potrebbero però verificarsi dei casi nei quali il reo non ha bisogno di risocializzazione (reati dei c. d. colletti bianchi) ma non accetta la terapia emancipante( terroristi anarchici). Anche in questo caso il rispetto della dignità umana e della personalità impone di inquadrare la funzione della pena nel reciproco della risocializzazione, il plafond, della non ulteriore desocializzazione .Desocializzazione che potrebbe derivare anche dalla pene detentive brevi, per le quali si richiede di perseguire il principio di extrema ratio e cercare delle soluzioni alternative al diritto pena le, come la depena lizzazione dei fatti microviolatori. Per rendere funzionali in concreto i principi della nostra Costituzione, quindi, non c’è bisogno solo di soluzioni intrasistematiche al pena le, ma anche della coadiuvazione degli altri rami del diritto, nel rispetto della libertà e della dignità dell’uomo, perché “La giustizia pena le è un male necessario, se essa supera limiti resta soltanto il male”, Roxin.

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