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Sintesi Dialettica ::: per l'identità democratica

Intervista
25/04/2008
Biografia
Vice avvocato generale dal 1999, è stato nominato Avvocato Generale nel 2005. Nel corso della sua attività professionale l’Avv. Fiumara ha trattato una vastissima gamma di materie, che va dal diritto costituzionale al diritto comunitario, dal diritto amministrativo (in particolare nel campo del diritto pubblico dell’economia) al diritto penale (fra cui importanti processi quale quello per la morte dell’anarchico Pinelli e quello c.d. “7 aprile” contro gli appartenenti ad Autonomia operaia) al diritto tributario. Direttore responsabile della “Rassegna dell’Avvocatura dello Stato”, è autore di numerosi scritti giuridici ed è stato relatore in numerosi convegni giuridici.
Abstract
L’Avvocatura dello Stato dalle origini ad oggi, le sue funzioni; il ruolo dell’Avvocato Generale, la sua investitura; le differenze con gli altri tipi di avvocatura in Italia ed in Europa.

1. Avv. Gen. Fiumara, cos’è l’Avvocatura dello Stato? Quali sono le sue funzioni? E quale la sua struttura?

L’Avvocatura dello Stato è un’istituzione deputata all’assistenza legale e al patrocinio giudiziale delle amministrazioni statali in via organica ed esclusiva.

Il ruolo dell’Avvocatura dello Stato, organo tecnico incardinato nell’Amministrazione ma allo stesso tempo distinto ed autonomo rispetto ad essa, ha subito notevoli sviluppi nel corso dell’ultimo secolo, parallelamente ai profondi mutamenti dello Stato e degli equilibri tra libertà del cittadino e autorità del potere pubblico.

Tra le funzioni svolte dall’Avvocatura dello Stato, quella che ha avuto tradizionalmente una maggiore visibilità è quella contenziosa di patrocinio in giudizio della parte pubblica.

La difesa dello Stato in giudizio è ispirata ad una tendenziale universalità di patrocinio, in tutte le controversie e di fronte a tutte le giurisdizioni. Oltre ai giudizi dinanzi ai Collegi comunitari ed internazionali ed alla Corte Costituzionale, la rappresentanza e difesa dell’Avvocatura dello Stato è assicurata sia nei giudizi civili, che in quelli amministrativi, penali, tributari e contabili, innanzi ai giudici di merito, alle magistrature superiori ed ai collegi arbitrali.

A proposito dello Stato quale parte in giudizio, si è parlato di “processo di parti in cui una parte è un po’ meno parte dell’altra”. L’affermazione, lungi dall’evocare privilegi sostanziali o processuali dello Stato, allude al rispetto del principio di legalità da parte della pubblica amministrazione anche quando è parte in giudizio, con conseguente dovere del suo avvocato di essere, per il proprio particolare cliente, prima giudice che difensore, avendo sempre come parametro di riferimento l’interesse pubblico generale.

La molteplicità dei compiti dell’Avvocatura dello Stato, spesso sganciati dalla rappresentanza del potere esecutivo, includono, con l’avvento della Costituzione Repubblicana, il suo intervento nei giudizi di costituzionalità delle leggi innanzi alla Corte costituzionale, nella veste istituzionale di difensore della legittimità della legge nonché la rappresentanza dello Stato, nella sua veste unitaria, nei conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni e nei giudizi di ammissibilità dei referendum abrogativi.

Il ruolo garantistico dell’Avvocatura dello Stato è particolarmente evidente nel campo del diritto costituzionale, in cui l’Avvocatura, come parte interveniente necessaria nelle questioni incidentali sottoposte al vaglio della Corte Costituzionale, spesso propone, in qualità di amicus curiae, letture adeguatrici delle norme sospettate di illegittimità costituzionale.

Va ricordata inoltre la rappresentanza delle massime cariche dello Stato, come nel recente conflitto di attribuzioni tra il Presidente della Repubblica e il Ministro della Giustizia in ordine all’esercizio del potere di grazia, in cui l’Avvocatura dello Stato ha difeso il Presidente della Repubblica (Corte Cost. 18.5.2006 n. 200).

Per quanto concerne i procedimenti penali, l’Avvocatura solitamente rappresenta gli interessi dello Stato, quale parte civile, chiedendo il ristoro dei danni patrimoniali o morali conseguenti alla commissione di un reato. Si pensi, non solo ai reati tributari, ma a quelli di terrorismo o di criminalità organizzata che minano alla radice l’ordine pubblico di uno Stato democratico (come per il processo Moro, il processo D’Antona e il processo Biagi) nonché i reati di inquinamento ambientale o quelli di corruzione o concussione, che direttamente attentano all’imparzialità e al buon andamento della pubblica amministrazione.

Va segnalato inoltre l’importante successo ottenuto, a seguito dei processi penali per contrabbando di opere d’arte, nel riportare in Patria numerosi reperti archeologici di valore inestimabile illegalmente pervenuti al museo Paul Getty di Los Angeles e al Metropolitan di New York, tra i quali il preziosissimo cratere di Eufronio, vaso greco risalente al 515 a.C.

A differenza della difesa giudiziaria, che implica un inevitabile ruolo di parte, l’attività di consulenza consente di assicurare la tutela non già dell’interesse contingente e parziale della singola amministrazione bensì degli interessi pubblici generali, attuando realmente il principio di legalità.

In tale contesto, emerge la rilevanza centrale che, nell’attività dell’Avvocatura, riveste la funzione consultiva. Con essa, oltre alla prevenzione delle liti, un organo giuridico indipendente e unitario può assicurare che vengano considerati e, nella misura consentita, garantiti gli interessi giuridicamente rilevanti di tutti i soggetti coinvolti, e quindi non solo dello Stato ma anche degli stessi cittadini.

La legge conferisce all’Avvocatura dello Stato due tipi di consulenza: una di tipo giudiziario, funzionalmente collegata ad una lite potenziale o in atto e una di natura generale, anche su atti di normazione di vario rango.

In linea generale, l’attività consultiva dell’Avvocatura dello Stato ha natura facoltativa. Solo in qualche caso la legge configura il parere dell’Avvocatura come obbligatorio - come per le transazioni sulle riserve dell’appaltatore, per l’annullamento dei crediti per inesigibilità e per la congruità delle spese legali sostenute da un pubblico dipendente in un giudizio civile, amministrativo o penale conclusosi a lui favorevolmente - o addirittura come vincolante, come per i pareri di proprietà e libertà di immobili.

Quanto alla struttura, l’organico dell’Avvocatura, nella sede centrale romana e nelle 25 sedi distrettuali, ubicate in ciascun distretto di Corte d’appello, è complessivamente di 370 legali, di cui 300 Avvocati e 70 Procuratori e di circa 900 impiegati amministrativi.

Tali esigue risorse umane gestiscono, in un ventaglio amplissimo di materie, circa 200.000 nuovi affari all’anno, con un’assegnazione media nuova annua pro-capite di 500/600 affari, che si aggiungono a quelli anteriori pendenti.

In questi ultimi anni, sono state avviate riorganizzazioni all’interno dell’Istituto, con la suddivisione dell’Avvocatura Generale in 8 sezioni competenti ciascuna per determinate amministrazioni, per consentire una maggiore specializzazione e per rispondere quindi più efficacemente e più tempestivamente alle richieste che pervengono dalle amministrazioni.

2. Antico regime, totalitarismo e democrazia. Cosa significa, sui piani storico e concettuale, che lo Stato difende se stesso?

Al tardo settecento prerivoluzionario va ricondotta la nascita del problema della difesa dello Stato in giudizio e nella stessa epoca va collocata la prima soluzione adottata, nell’ordinamento preunitario, nel Granducato di Toscana con l’istituzione, nel 1777, dell’Avvocato Regio, predecessore dell’Avvocatura erariale del 1876 e dell’attuale Avvocatura dello Stato italiana.

Fra i vari sistemi utilizzabili per la rappresentanza e la difesa dello Stato in giudizio, quello adottato dall’Italia appare storicamente il più antico.

La nascita dell’Avvocatura si collega all’affermazione dello Stato di diritto: infatti, mentre il sovrano assoluto non aveva bisogno di difensori, tale esigenza si fa strada con l’avvento dei principi democratici, in cui il potere esecutivo trova il suo limite nel controllo giurisdizionale. Quindi l’Avvocatura non costituisce un privilegio dello Stato ma il riconoscimento di un suo necessario confronto con i diritti dei cittadini, nel rispetto delle regole.

3. Da quando l’Avvocatura nacque, come è mutata nel tempo, sia sul piano formale che sostanziale?

L’ampliarsi dello spettro della domanda di giustizia nei confronti della pubblica amministrazione ha comportato un’estensione delle competenze dell’Avvocatura sia in relazione al tipo di controversie, riguardanti non più solo la legittimità dell’atto amministrativo ma un più sostanziale sindacato del rapporto in relazione al bene della vita tutelato, sia in relazione ai soggetti assistiti, sia con riferimento a nuove tipologie di giudizio.

Con il R.D. 30.11.1933 n. 1611, infatti, le funzioni dell’Avvocatura, ora denominata Avvocatura dello Stato, ed incardinata non più nel Ministero delle Finanze ma nella Presidenza del Consiglio dei Ministri, hanno abbandonato la loro settorialità e sono andate via via accrescendosi, mediante la concessione del patrocinio, ex artt. 43 e 48 del Testo Unico citato, a numerosi Stati stranieri, attraverso la rappresentanza e difesa delle loro rappresentanze diplomatiche, ad organizzazioni internazionali quali la Commissione delle Comunità Europee, la Banca Europea degli investimenti e la F.A.O, ad organi costituzionali quali la Presidenza della Repubblica, il Senato e la Camera dei deputati, a numerosi enti pubblici, alle Regioni sia a statuto speciale che a statuto ordinario, alle Autorità indipendenti.

4. Cosa si intende per Avvocato dello Stato? Quali distinzioni con la ordinaria professione dell’Avvocato?

L’attività di rappresentanza e difesa in giudizio dell’Avvocatura dello Stato presenta caratteri di assoluta originalità, sia rispetto all’attività professionale degli Avvocati del libero foro, sia rispetto all’attività di quelli organicamente inseriti in uffici legali di soggetti pubblici non assistiti dall’Avvocatura dello Stato ed iscritti negli albi speciali.

La peculiarità non attiene al contenuto dell’attività difensiva, che in qualunque esplicazione dell’attività forense non può che essere informato alla professionalità dell’Avvocato, bensì alla particolare configurazione che assume lo ius postulandi dell’Avvocatura dello Stato.

Quest’ultima è infatti dotato ex lege del mandato necessario ed irrevocabile di rappresentanza e difesa in giudizio delle amministrazioni statali e di quelle assimilate.

Gli Avvocati e Procuratori dello Stato esercitano la loro attività tecnico-professionale, innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede, senza bisogno di mandato neppure nei casi in cui le norme processuali comuni richiedono la procura speciale, bastando che consti della loro qualità (art. 1 R.D. n. 1611 del 1933).

Mentre dunque l’incarico professionale forense trova il suo fondamento in un rapporto di autonomia privata tra cliente e Avvocato, sempre modificabile o revocabile, l’Avvocatura dello Stato – ed i singoli Avvocati dello Stato, che sono fungibili e sostituibili tra loro, sia nella sottoscrizione degli atti difensivi che nella partecipazione alle udienze – assumono la difesa legale in sede giurisdizionale in adempimento di un obbligo istituzionale.

La rappresentanza processuale dell’Avvocatura non comporta, peraltro, anche la rappresentanza sostanziale della pubblica amministrazione; ciò in base ad una scelta legislativa che riserva all’Avvocatura la posizione di Avvocato e all’Amministrazione quella di titolare del rapporto giuridico controverso, con la conseguente disponibilità dello stesso. L’Avvocatura può compiere però tutti quegli atti processuali, quali l’impugnazione o la rinunzia agli atti del giudizio, che possono determinare effetti di natura sostanziale e deve indirizzare l’Amministrazione, nell’osservanza delle norme di legge, nelle determinazioni concernenti la disponibilità della lite.

5. Quale è il ruolo dell’Avvocato Generale dello Stato? Come viene nominato? Quali sono le sue prerogative?

L’Avvocato Generale è posto al vertice dell’Istituto ed è coadiuvato nelle sue funzioni da un Avvocato Generale Aggiunto e da otto Vice Avvocati Generali.

L’Avvocato Generale, nominato dal Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, è fiduciariamente investito dal Governo del ruolo di garantire la rispondenza dell’attività tecnico-legale dell’Istituto agli interessi generali dello Stato e degli altri soggetti patrocinati ed assistiti.

La delicatezza di tale funzione e l’ampio margine di autonomia ed indipendenza dei singoli Avvocati dello Stato spiegano l’ampiezza e l’importanza dei poteri attribuiti all’organo di vertice.

L’Avvocato Generale determina le direttive inerenti alla trattazione degli affari contenziosi e consultivi; presiede il Consiglio degli Avvocati e Procuratori dello Stato ed il Comitato consultivo; vigila su tutti gli uffici e il personale dell’Avvocatura; risolve, sentito il Comitato consultivo, le divergenze di parere sia tra gli uffici distrettuali dell’Avvocatura dello Stato, sia tra questi e le singole amministrazioni; assegna agli Avvocati e Procuratori in servizio presso l’Avvocatura Generale gli affari contenziosi e consultivi; riferisce periodicamente al Presidente del Consiglio sull’attività svolta dall’Avvocatura dello Stato.

I pareri di massima o di particolare rilevanza vengono resi dall’Avvocato Generale, sentito il Comitato consultivo – espressione del principio di collegialità sul piano tecnico-istituzionale - composto da sei Avvocati dello Stato con una particolare esperienza professionale, designati dal Consiglio degli Avvocati e Procuratori dello Stato (C.A.P.S.).

Quest’ultimo organo collegiale è presieduto dall’Avvocato Generale e composto, dai due Vice Avvocati Generali e dai due Avvocati Distrettuali rispettivamente più anziani nell’incarico e da quattro Avvocati dello Stato, di cui almeno uno Procuratore, eletti ogni tre anni da tutti gli Avvocati e Procuratori dello Stato. Tale organo di autogoverno esprime pareri sulla distribuzione dei legali dell’Avvocatura nelle varie sedi sia a seguito della prima nomina che a seguito di trasferimento; esprime giudizi in merito alla progressione nelle classi di stipendio; formula parere sul conferimento degli incarichi e sul collocamento fuori ruolo. La decisione finale spetta comunque all’Avvocato Generale che può discostarsi dal parere del C.A.P.S.

6. Come si colloca l’Avvocatura dello Stato nel sistema giuridico europeo?

Rispetto all’Avvocatura erariale, il cui campo di azione era ben più ristretto rispetto a quello attuale, come si evince anche dalla denominazione riduttiva, che faceva sostanzialmente coincidere il suo raggio di intervento con la tutela degli interessi meramente patrimoniali dell’amministrazione, le competenze dell’Avvocatura dello Stato hanno assunto la nuova dimensione, definitivamente consacrata nella l. 3.4.1979 n. 103, della rappresentanza e difesa non più solo del potere esecutivo ma dello Stato unitariamente considerato, anche come soggetto di diritto sopranazionale ed internazionale, innanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee e alla Corte internazionale di Giustizia dell’Aja.

La necessità del rispetto dei principi del diritto comunitario, derivante dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea, condiziona tutta l’evoluzione giurisprudenziale volta ad apprestare nuovi rimedi a fronte delle istanze di tutela che nascono da rapporti socio economici sempre meno circoscritti nei confini nazionali ed informati ai valori del mercato e della concorrenza.

Il ruolo dell’Avvocatura dello Stato innanzi alla Corte di Giustizia, in rappresentanza dello Stato italiano, sia nelle cause di infrazione che in quelle di rinvio pregiudiziale, è destinato ad incrementarsi anche in considerazione dell’ampliamento del numero degli Stati membri dell’Unione Europea ed assume un rilievo determinante anche nella sensibilizzazione della Corte sui notevoli riflessi economici che possono derivare sul piano interno dalle sue pronunce.

Si pensi, per i casi più recenti giunti agli onori della cronaca, alla questione delle quote latte nonché alla vicenda della compatibilità con il diritto comunitario dell’IRAP, che ha visto scendere al fianco dell’Italia diversi altri paesi europei.

Un cenno va fatto anche alla partecipazione degli Avvocati dello Stato agli arbitrati internazionali. Nei rapporti contrattuali che si svolgono tra parti appartenenti a Stati differenti, l’arbitrato trova maggiore espansione poiché a nessun contraente è gradito essere assoggettato alla giurisdizione di uno Stato al quale non appartiene. Anche l’amministrazione può essere parte in un arbitrato internazionale, che ricorre ogni qualvolta le parti abbiano nazionalità diversa o qualora la prestazione debba essere eseguita in Stati diversi.

7. In Europa e nel mondo esistono modelli assimilabili a quello italiano?

L’esperienza dell’Avvocatura dello Stato è propria del nostro Paese e di pochi altri: la “Finanzprokuratur” austriaca, la “Direcciòn de lo Contencioso del Estado” spagnola, il Consiglio legale dello Stato greco, il Servizio del Contenzioso dello Stato egiziano.

Di recente si è sviluppato un certo interesse, da parte di altri paesi, nei confronti di questo modello difensivo, strutturato in modo tale da assicurare una difesa uniforme, estesa in linea generale a tutti i tipi di giudizio, con risultati qualitativamente ed economicamente positivi sia per lo Stato-apparato che, in definitiva, per lo Stato-comunità. Si pensi alla “Advocacia General da Uniao” del Brasile, alla “Agence Judiciaire du Royaume” del Marocco e all’esperienza dell’Avvocatura dello Stato albanese, la cui legge è modellata sulla falsariga di quella italiana.

Con tali paesi, ed in particolare con la Spagna, il Brasile, il Marocco e l’Albania, sono stati instaurati negli ultimi anni proficui rapporti di collaborazione allo scopo di affinare i diversi sistemi alla luce delle reciproche esperienze professionali.

8. Quale è la distinzione tra l’avvocato amministrativista e l’avvocato dello Stato?

L’avvocato dello Stato è un dipendente statale, sia pure dotato di ampia indipendenza ed autonomia, e non un libero professionista come l’avvocato amministrativista, che è spesso suo avversario nelle cause innanzi al giudice amministrativo, ma per il resto soggiace alle medesime regole deontologiche dell’Avvocato del libero foro.

L’avvocato amministrativista solitamente difende il privato (persona fisica o giuridica) nei confronti della pubblica amministrazione ma può difendere anche amministrazioni pubbliche non statali che non beneficiano del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato come, di regola, i Comuni, le Province ed altri enti pubblici per i quali la legge non prevede la rappresentanza e difesa dell’Avvocatura dello Stato.

Contrariamente a quanto è accaduto per la professione forense, in relazione alla quale il Legislatore ha abolito nel 1997 la figura del procuratore legale, sussiste ancora la distinzione tra Avvocato e Procuratore dello Stato.

La preparazione e la capacità professionale dei singoli Avvocati e Procuratori dello Stato è garantita da un sistema di reclutamento particolarmente selettivo articolato in un duplice concorso pubblico su base nazionale: quello per Procuratore dello Stato e quello per Avvocato dello Stato. Al primo partecipano normalmente circa 1000 candidati a fronte di otto/dieci posti banditi (si pensi che per l’ultimo concorso bandito per nove posti, sono pervenute oltre 12.000 domande). Al secondo – l’ultimo è stato bandito per cinque posti a fronte di oltre 580 domande - possono partecipare, oltre ai Procuratori dello Stato con due anni di anzianità, i magistrati ordinari e militari che abbiano conseguito la nomina a magistrato di tribunale, i magistrati amministrativi, gli avvocati del libero foro con sei anni di anzianità, i dipendenti pubblici con cinque anni di servizio nella carriera direttiva e i professori universitari di materie giuridiche. Il concorso di secondo grado consente di assicurare un ulteriore aggiornamento professionale dei candidati interni e di garantire l’accesso alla qualifica di Avvocato dello Stato, che abilita immediatamente al patrocinio innanzi alle magistrature superiori, a candidati esterni che abbiano già superato altri concorsi pubblici o che siano in possesso di esperienze professionali particolarmente qualificate.

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