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Sintesi Dialettica ::: per l'identità democratica

Articolo
25/04/2008
Abstract
La Consob, dalla sua nascita alle evoluzioni più recenti; i problemi connessi al suo inquadramento tra le autorità indipendenti e di conseguenza ai suoi rapporti con la politica, i quali hanno creato numerosi dibattiti nella dottrina.

Istituita con la legge n. 216 del 7 giugno 1974, la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa trova il suo definitivo inquadramento nell’ambito dell’ordinamento giuridico con la legge n. 281 del 4 giugno 1985.

Quale autorità deputata alla regolamentazione e al controllo del mercato mobiliare, la Consob nasce ed è contraddistinta da un’evoluzione normativa il cui iter investe un arco temporale superiore al ventennio ed è destinato, in considerazione dell’avvenuto affermarsi di rinnovate esigenze, in primis di stampo comunitario, a non arrestarsi agevolmente.

L’inevitabilità di una tutela pubblicistica di un settore sensibile quale quello del risparmio, affonda le sue radici già nei dibattiti della prima commissione di studio istituita presso il Ministero per l’industria e il commercio del 1959, nella cui relazione conclusiva emergono le prime esigenze di abbandono, per le società facenti appello al pubblico risparmio tramite la quotazione in borsa, delle tradizionali impostazioni codicistiche del 42, afferenti la generalità delle società azionarie. L’istituzione di un controllo pubblico sul mercato mobiliare, era inizialmente connaturata ad esigenze di tutela delle minoranze presenti all’interno delle società a larga base azionaria, i cui interessi, scarsamente ancorati a prospettive di imprenditorialità, mal sarebbero stati soddisfatti da un mero rafforzamento dei loro poteri di intervento, necessitando dunque di un intervento pubblico in funzione sostitutiva e con finalità di tutela. Ma la vigilanza sul mercato mobiliare acquista ben presto una sua ratio ulteriore rispetto a quella di tutela delle minoranze azionarie delle società facenti appello al pubblico risparmio, caratterizzandosi altresì per il perseguimento di esigenze generalizzate, connaturate ad interessi pubblici. L’eterogeneità di valori ed il perseguimento di una pluralità di interessi sono dunque alla base dell’evoluzione diacronica che contraddistingue la regolamentazione di un’istituzione quale quella della Commissione Nazionale per la Società e la Borsa, sia con riferimento alla disciplina delle sue funzioni, sia con riferimento alla sua struttura globalmente intesa [1].

L’acceso dibattito che contraddistingue la nascita della Consob e gli innumerevoli corollari che seguono in termini di istituzionalizzazione e soddisfacimento di una rivisitata pluralità di interessi pubblici, trovano la loro consacrazione nella prima regolamentazione normativa del 1974, che istituisce la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa, definendone le prime funzioni. Tuttavia la generalizzata condivisione della sua ratio istituiva, non trova conforto nella peculiarità di introduzione dell’organo di controllo all’interno dell’ordinamento giuridico, di fatto una decretazione d’urgenza del tutto stravolta in sede di conversione. Del resto non avrebbe potuto passare inosservata la scelta compiuta dal legislatore nella regolamentazione di una materia la cui innovazione aveva atteso quasi venti anni per venire alla luce e che di fatto avrebbe innovato profondamente il sistema. Tra le accuse mosse dalla dottrina, in primis quella di aver affidato la regolamentazione del mercato mobiliare, ma sopratutto l’innovazione della disciplina della società per azioni - nella rinnovata prospettiva di una necessaria differenziazione in punto di diritto tra società azionarie e società facenti appello al pubblico risparmio - allo strumento del decreto legge. A suscitare prospettive di incostituzionalità, non tanto una critica ragionevole alle scelte in merito alla singolare legiferazione, quanto e soprattutto i risultati in sede di conversione, che lungi dall’apportare modifiche e integrazioni alle disposizioni oggetto del decreto legge, ne stravolgono il contenuto. In sede di conversione del decreto legge n. 95 dell’8 aprile 1974, si era data vita ad una profonda innovazione del sistema, modificando per la maggior parte, le disposizioni del codice civile di cui alla disciplina delle società per azioni, operando, seppur limitatamente, quell’attesa riforma di cui allo schema di disegno legge predisposto dalla commissione istituita presso il Ministero dell’Industria (1972 - 1973), le cui disposizioni furono pedissequamente riprodotte nella legge di conversione, suscitando le accennate critiche di discostamento dai limiti precettivi della Carta Costituzionale.

Al di là della nota curiosa che caratterizza l’introduzione dell’organo di controllo nel sistema giuridico e nonostante l’accennata innovazione sistemica, la prima disciplina Consob corrisponde soltanto ad un accenno del potere funzionale dell’autorità, ancora del tutto non identificabile con la sua sfera di intervento definitiva, regolamentando per lo più il solo rapporto tra Commissione Nazionale per la Società e la Borsa e società quotate. All’introduzione della disciplina dei poteri dell’organo di controllo dal punto di vista dell’esclusività delle funzioni, non corrisponde tuttavia, un inquadramento in termini giuridici dell’ente e segnatamente una definitiva e pregnante precisazione del suo status istituzionale.

Ma del resto la legittimazione in termini giuridici del modello Consob è problematica connessa all’introduzione nell’ordinamento giuridico italiano delle cc.dd. Autorità Amministrative Indipendenti, nel cui novero rientra la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa. Se la ratio della loro introduzione è da rinvenire nell’opportunità di dare contezza al precetto costituzionale di correttezza ed imparzialità dell’apparato amministrativo, l’effettiva materializzazione del modello coincide con l’affrancamento dal potere di indirizzo politico e dunque nell’interpretazione evolutiva dell’art. 95 della Carta Costituzionale [2].

Con esplicito riferimento al settore di competenza della Commissione Nazionale per la Società e la Borsa, il compromesso costituzionale tra unità di indirizzo politico-amministrativo del potere di governo ed effettività dei precetti di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, nel segno di una loro interpretazione in senso evolutivo, è quanto mai determinante. Le ragioni del mercato, così come le posizioni soggettive costituzionalmente rilevanti, nel gioco del perseguimento dell’indirizzo politico governativo unitario, sarebbero state stravolte ed alterate, ergo la necessità di un organismo in posizione di indipendenza funzionale effettiva e soggetto esclusivamente alla legge.

Sul punto giova evidenziare come da più parti fosse sentita e tuttora rilevante una traduzione in termini costituzionali delle considerazioni suesposte, prevedendo altresì una sorta di statuto generale delle autorità amministrative indipendenti, nel segno di una generalizzata formalizzazione della loro posizione di indipendenza dall’esecutivo [3].

Già all’indomani della sua istituzione e con riferimento al quadro di intervento delle sue funzioni (poteri di controllo dell’informazione societaria facente appello al pubblico risparmio, regolamentazione delle offerte pubblico di acquisto, con obbligo di comunicazione alla Commissione e potestà di determinazione da parte di quest’ultima, delle modalità dell’offerta dal punto di vista dell’informazione al pubblico) emergono le prime deduzioni connesse alla sua necessitata posizione di indipendenza dall’esecutivo.

Sin dai primordi la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa suscita come era ovvio che fosse, il dibattito in merito al suo inquadramento nell’alveo giuridico e alla sua collocazione nell’apparato amministrativo e seppur nella titolarità delle funzioni esclusive ad essa conferite, la Commissione non sfugge al controllo dell’esecutivo con riferimento alla sua attività globalmente intesa, rispetto alla quale risponde dinanzi al Governo e deve annualmente riferire.

L’antinomia tra l’indipendenza e la sua effettività materiale è ancora incrinata dalla predisposizione di un’autonomia organizzativa dell’ente, che nei fatti è soggetta al veto del governo, che negando la propria approvazione è in grado di comprometterne l’efficacia. Argomento corollario è dunque l’inevitabilità di una corresponsione di identità tra la Commissione e l’apparato gerarchico ministeriale.

Negli anni immediatamente successivi alla sua introduzione, la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa manifesta il fallimento delle sue finalità istitutive – soprattutto in seguito alla consumazione del caso del vecchio Banco Ambrosiano [3] - facendo emergere prospettive di riforma e rafforzamento del ruolo della Commissione. L’effettività in termini di competenza funzionale, era di gran lunga legata all’inefficienza sul piano organizzativo e strutturale.

La rivisitazione del quadro Consob avviene con la legge n. 281 del 1985, che ne perfeziona il quadro strutturale ma soprattutto conferisce alla Commissione Nazionale per la Società e la Borsa, la personalità giuridica di diritto pubblico. È questo di sicuro il dato significativo di maggior interesse, al di là dell’inevitabile rafforzamento e completamento delle funzioni attribuite dalla legge alla Commissione, in virtù dell’effettiva trasposizione materiale delle finalità di trasparenza, vigilanza e controllo del mercato mobiliare, anche nell’ottica propulsiva di interesse al suo sviluppo dinamico.

L’attribuzione della personalità giuridica di diritto pubblico, diviene allora intimamente correlata all’identificazione del ruolo della Consob all’interno della struttura della pubblica amministrazione, il cui corollario si identifica con il meccanismo di imputazione dell’attività dell’ente globalmente considerata ed è giocoforza legata alla logica dei rapporti istituzionali tra l’organo di controllo e l’esecutivo.

Il rapporto istituzionale che lega la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa e l’esecutivo – al di là del meccanismo di imputazione giuridica, finalizzato all’ottica di un inquadramento dell’organo nel quadro istituzionale globalmente inteso – è legato principalmente ai meccanismi di nomina dei componenti della Commissione ed in secondo luogo nella liaison contraddistinta dagli automatismi in sede referente, di cui agli obblighi di informazione in capo alla Commissione.

Ai sensi della legge n. 281 del 1985, la Commissione è composta da un presidente e da quattro membri nominati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio stesso. La durata della carica è di cinque anni, con possibilità di essere riconfermati una sola volta. L’espresso rinvio da parte della legge n. 281, agli artt. 1, 2, primo comma, 3, 4, 6, 7 e 8 legge n. 14 del 24 gennaio 1978, impone l’acquisizione preliminare del parere delle commissioni parlamentari permanenti competenti per materia, richiesta di parere, tra l’altro subordinata alla puntuale indicazione da parte del Governo delle modalità con le quali si è pervenuti all’indicazione della candidatura, avuto riguardo principalmente ai motivi che la giustificano sotto il profilo della capacità professionale dei candidati, degli incarichi precedentemente svolti e agli indirizzi di gestione che si intendono perseguire; ancora la nomina è collegata al meccanismo delle incompatibilità previste dall’art. 7, ferme restando le incompatibilità stabilite da leggi speciali; la richiesta del parere da parte del Governo si esplica nelle forme suesposte anche con riferimento alle procedure di rinnovo delle cariche conferite. Tuttavia trascorsi i termini stabiliti dai regolamenti delle due Camere, senza che sia stato prestato il relativo parere, al Governo è fatta salva la potestà di procedere alla deliberazione necessaria per la nomina dei componenti della Commissione.

Alle commissioni parlamentari competenti, la legge n. 281 concede altresì la facoltà di procedere all’audizione delle persone designate, qualora non vi ostino i rispettivi regolamenti parlamentari.

Spetta al Presidente del Consiglio dei Ministri, che procede con relativo decreto, su proposta del Ministro del Tesoro, stabilire le indennità spettanti al Presidente e ai membri della Commissione.

Sempre con riferimento ai rapporti istituzionali, la Commissione è tenuta a riferire al Ministro del Tesoro in ordine ad atti ed eventi di maggior rilievo, con obbligo di trasmissione di dati e notizie di volta in volta richieste ed è altresì tenuta a trasmettere gli atti di natura regolamentare diversi da quelli organizzativi – sui quali la Commissione delibera autonomamente, pur essendo previsto il controllo di sola legittimità da parte del Governo, che li rende esecutivi con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri – ancora la Commissione è tenuta a trasmettere una relazione annuale sull’attività svolta e sugli indirizzi programmatici in corso.

Da ultimo, nelle ipotesi di impossibilità di funzionamento o di continuata inattività, il Presidente del Consiglio, su proposta del Ministro del Tesoro, previa comunicazione motivata al Parlamento, delibera in ordine allo scioglimento della Commissione, che viene disposto con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio stesso.

Alla luce di quanto esposto ed in una logica di raffronto tra funzioni di competenza esercitate dalla Commissione Nazionale per la Società e la Borsa e dinamiche relazionali del suo rapporto con le istituzioni, soprattutto con riferimento ai meccanismi di nomina, le istanze di rivisitazione della disciplina, nell’ottica dell’effettività dell’indipendenza delle posizioni attribuite alla Consob, assumono nuovo vigore.

Del resto con riferimento alle funzioni attribuite dalla legge alla Commissione Nazionale per la Società e la Borsa – ivi comprese le recenti innovazioni di matrice comunitaria – l’attività dell’ente si identifica nell’esercizio di una serie di potestà che si estendono alla totalità dei profili rilevanti, in un’ottica di efficace tutela del risparmio, demandata al controllo sui mercati, sugli intermediari e sulla globalità dei prodotti finanziari.

Il controllo di cui sopra viene esercitato dalla Commissione nel pieno esercizio di poteri di vigilanza, di accertamento, di controllo ma anche e soprattutto di poteri di regolamentazione e da ultimo di sanzione.

Bibliografia

[1] E. Cardi, P. Valentino, L’istituzione consob funzioni e struttura, 1993, pp. 2 e ss.

[2] Commissione Affari Costituzionali, documento conclusivo approvato dalla Commissione nella seduta del 14 Aprile 2002, Indagine conoscitiva sulle autorità amministrative indipendenti.

[3] C. Franchini, Proposte di riforma sulle autorità indipendenti, in Giorn. dir. amm., n. 5/1996, pp.487 e ss.

[4] M. Cera, La riforma della borsa:solo “inutili complicazioni” e “disarmonie”?, in Rivista delle Società, 1985.

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