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Sintesi Dialettica ::: per l'identità democratica

Articolo
24/04/2008
Biografia
Laureato in giurisprudenza, avvocato amministrativista tra i più noti in Italia, è docente universitario alla La Sapienza. Deputato nella XIII legislatura, si è distinto nella stessa per l’attività di riordino costituzionale cui si è fatto più volte promotore, e per l’apporto determinante alla modifica del Titolo V della Costituzione.

1. La “politica” e il potere politico.

Con il termine “politica” usato come sostantivo e come aggettivo (la “politica”, distinta ad esempio dall’amministrazione, o dalla giurisdizione, come da altre attività umane, anche non proprie dei pubblici poteri, la cultura, la scienza, ecc.; la “politica” come predicato di attività, e di organi, come di problemi o questioni all’attenzione del dibattito pubblico: questione “politica”, ad esempio, per distinguerla da una questione di carattere tecnico, o di interpretazione normativa, o di interesse culturale, ecc.), non ci riferiamo in questo scritto, alla scienza che da oltre duemila anni porta quel nome, come scienza “dell’esercizio del potere sugli uomini”, se si vuole ancora riecheggiare l’antica definizione del massimo filosofo, come scienza del governo e delle sue forme, o come scienza dello Stato, che degli apparati di governo storicamente formatisi ha costituito l’esempio più forte e pervasivo; le cui trattazioni sono tuttavia indispensabili per comprendere l’altra e diversa accezione del termine che qui utilizziamo.

Ai nostri fini, “politica” indica, con espresso riferimento al sistema di governo in vigore da noi, e negli altri Paesi dell’area, la qualificazione (che viene anche sostantivata) di alcuni organi di governo e di alcune funzioni di governo nell’ambito di una determinata collettività organizzata: per noi, la comunità nazionale italiana, governata da un insieme di organizzazioni di governo (pubblici poteri), accomunate nel pluralistico complesso della Repubblica Italiana (art. 114, Cost.); ovvero ascritte alle istituzioni (anch’esse pluralistiche) dell’Unione Europea (data la duplicità di ordini cui le organizzazioni di governo dei nostri Paesi appartengono). Organi e funzioni che si distinguono da altri organi, anch’essi deputati al governo della collettività, nell’esercizio di altre funzioni di governo rispetto a quelle ascritte alla sfera della politica.

La “politica” compare in Costituzione, espressamente menzionata, poche volte: nel Titolo IV (“rapporti politici”), nell’art. 49 (la “politica nazionale” che tutti i cittadini concorrono a determinare associandosi in partiti, definiti “politici” all’art. 98); nell’art. 80, a proposito dei Trattati internazionali “di natura politica” la cui ratifica deve essere autorizzata con legge; nell’art. 95, a proposito della “politica” generale del Governo, che il Presidente del consiglio è chiamato a dirigere,e delle quale è responsabile, nonchè dell’unità dell’indirizzo “politico ed amministrativo” che il presidente stesso è chiamato a mantenere; nell’art. 121, a proposito della “politica della Giunta” diretta dal Presidente della Regione. Tra le politiche di settore, la Costituzione menziona con detto termine, esclusivamente la “politica estera” (art. 117, 2° co.).

Si tratta di una serie di menzioni polisense, non sempre significative ai nostri fini. Chè si tratta in qualche caso di riferimenti all’azione di governo complessivamente intesa (politica del Governo, della Giunta, etc.) ovvero circoscritta a determinati settori (la politica estera, e allo stesso modo si potrebbe dire, la politica delle infrastrutture, dei trasporti, etc.), comprensiva perciò al suo interno di attività del più vario genere (legislazione, indirizzo, amministrazione, etc.), tra le quali occorre evidentemente distinguere la rispettiva competenza e il regime loro proprio. Significativa invero appare la indicazione che ci da l’art. 95, laddove specifica il contenuto del potere di indirizzo spettante al presidente del Consiglio dei ministri, distinguendo e anche accomunando, indirizzo politico e amministrativo (la “e” può essere intesa come disgiuntiva e come congiuntiva); con riferimento perciò a due specie di attività, ovvero a due serie di oggetti, nei quali il potere di indirizzo proprio del Governo (come vedremo) si esprime.

Emerge perciò una accezione di “politica” del tutto generica, che indica un insieme di attività umane imputate a determinati soggetti o istituzioni, tendenti al raggiungimento di determinati obiettivi. Allo stesso modo si potrebbe parlare di politica dell’azienda, o della famiglia, o della cattedra, e così via. Se riferita la nozione a un pubblico potere (al governo, a una regione, a un comune, etc.) essa indica, appunto, il complesso delle attività allo stesso imputate, con riferimento agli obiettivi complessivamente perseguiti (la “politica” del governo, art. 95; la “politica” della Giunta regionale, art. 121; etc.); attività ed obiettivi “di governo” della rispettiva collettività.

Ma tra codeste attività di “governo”, non tutte sono rapportabili alla “politica” nell’accezione qui seguita (diversa e assai più ristretta e specifica rispetto alle altre accezioni diffuse); ma solo quelle che “sul piano soggettivo, sono di pertinenza degli organi politici, nell’ambito del complesso dell’organizzazione di governo propria di una determinata collettività (di organi cioè che sono emanazione di potere politico, come vedremo) e in termini oggettivi, si estrinsecano in atti e fatti (in azioni) di carattere politico (atti politici come quelli posti in essere nell’esercizio del potere politico, come diceva la nostra vecchia norma dell’art. 31, t.u. Cons. St.). Questa impostazione dell’analisi presuppone il dato, da ritenere pacifico nell’esperienza (come storicamente evolutasi) dei Paesi della nostra area (e non è questo il luogo per soffermarsi su questi profili di storia costituzionale), che le funzioni di governo proprie di una determinata collettività sono plurime e differenziate e attribuite ad organi distinti gli uni dagli altri (principio della divisione dei poteri), e alcune (da vedere quali) sono sottratte ad ogni ingerenza del potere politico (principio della limitazione del governo).

E diviene perciò necessario definire il potere politico, per poi individuare organi e funzioni ad esso rapportabili, nell’ambito dell’organizzazione del governo della collettività complessivamente intesa (di una determinata collettività generale) e della funzioni di governo della collettività stessa, complessivamente intese; e distinguerli dagli altri (organi) e dalle altre (funzioni).

Per potere in senso generale (o potenza, secondo altra dizione) intendiamo la capacità di imporre, anche laddove necessario mediante l’uso della forza, azioni e comportamenti ad altri. Laddove si tratta del potere politico, le azioni e i comportamenti riguardano la collettività (una determinata collettività) generale (la polis) e costituiscono, nel contesto storico sociale in essere, le azioni e i comportamenti resi necessari al fine di consentire la convivenza sociale. Lo scopo del potere è qui il governo stesso della collettività (è appunto, potere di governo). Com’è noto, la presenza di un potere di questo tipo si rinviene in ogni collettività organizzata (senza di esso non vi sarebbe collettività organizzata) ma qui si prende in esame il potere di governo delle collettività generali, cioè di quelle composte da una pluralità indifferenziata di soggetti dislocata su un determinato territorio, nei confronti della quale il potere di governo assume la qualifica della esclusività. Insomma, allo Stato, o alle organizzazioni substatuali a carattere territoriale.

Questo tipo di potere è caratterizzato dalla libertà dei mezzi e dei fini che gli sono propri, cangianti a seconda delle esigenze che via via si rappresentano nella scena sociale; caratterizzato altresì dal suo contenuto generale e indefinito, nonché dall’essere attrezzato, ai fini dell’esecuzione dei suoi comandi, dagli strumenti ultimi di coazione.

Questo potere (potere politico o potere di governo) spetta, è riservato, al soggetto (il sovrano) o all’istituzione (la corona, il Governo, i consoli, etc.) e un determinato contesto storico-sociale, di fatto lo esercitano; e questo fatto viene riconosciuto legittimo dai consociati (accettato come legittimo dalla maggioranza, generalmente accettato, come si può dire con formule corrispondenti).

Il detentore del potere politico (il “sovrano”) è diverso nelle diverse forme di governo elaborate dalla dottrina sin dai più antichi autori, e storicamente realizzate. Ma esso (sia un soggetto o un’istituzione) non accorpa in sé, salve situazioni esteme di tirannide, ovvero nell’ambito di organizzazioni del tutto primitive e dalla struttura sociale estremamente semplice, tutte le funzioni di governo di una determinata collettività; sia perché organizzazioni di settore (sociali o territoriali) dotate di una propria forza, esistono e tendono a svincolarsi dal potere politico superiore (la lotta per il potere!) in ogni situazione storico-sociale, sia perché la complessità tecnica di alcune funzioni di governo tende a conferire agli organi che le esercitano, forza propria.

Questo secondo profilo si evidenzia particolarmente nella formazione storica dello Stato moderno, com’è noto, intorno al fenomeno della burocratizzazione delle funzioni di governo. Ma si rinviene anche nelle esperienze anteriori (si pensi per tutte, alla forza dei Parlamenti nella Francia dell’antico regime e alla loro secolare lotta per la corona).

Nell’evoluzione dello Stato moderno, nel processo che ha condotto all’attuale configurazione del potere politico, fondamentale è stata l’influenza di due principi, il principio che possiamo denominare liberale, di origine inglese; e il principio che possiamo denominare democratico, di origine francese, che si consolida successivamente.

Secondo il primo principio, il potere di governo dello Stato deve essere limitato in funzione di una sfera di diritti e di facoltà che deve essere lasciata nella piena disponibilità dei cittadini (c.d. limiti dello Stato); e deve essere altresì articolato al suo interno con riferimento ad organi diversi che possano reciprocamente bilanciarsi nel loro operare (previsione dei poteri). In questo quadro emerge segnatamente l’esigenza di rendere indipendente dal potere politico, la giurisdizione, come funzione di attuazione oggettiva e imparziale della legge, affidata ad organi tecnici, cui, almeno in certi limiti, anche gli organi dello Stato sono soggetti.

Secondo il principio democratico, la stessa imputazione della sovranità (cioè del potere di governo complessivamente inteso ed esteso sino agli strumenti ultimi di coazione) spetta al popolo stesso attraverso i suoi diretti rappresentanti (principio di rappresentanza).

I due principi sono disomogenei e non vanno di pari passo storicamente; ma nei sistemi della nostra area, nella presente esperienza, si possono considerare entrambi operanti. Ciò compotta che il detentore del potere politico (il sovrano: art. 1, Cost.) si identifica con l’insieme degli organi che siano diretta espressione della sovranità popolare, da una parte; e che i poteri di governo della collettività sono divisi tra più organi, alcuni dei quali sottratti all’ingerenza del potere politico, e tra essi, segnatamente, la giurisdizione.

Con l’instaurarsi dei sistemi democratici, nei quali è escluso che la sovranità possa appartenere ad altri che al popolo stesso (attraverso gli organi di diretta emanazione popolare) – come viceversa nei sistemi costituzionali anteriori, che pur avevano recepito il principio liberale, ma solo parzialmente quello democratico (la sovranità divisa tra il principe, sovrano per definizione, e gli organi rappresentativi della collettività, in primo luogo il Parlamento) – il potere politico, in termini soggettivi, si identifica nell’insieme degli organi che sono espressione diretta della collettività popolare attraverso il meccanismo della rappresentanza politica; e in termini oggettivi, è dato dall’insieme dei poteri e dalle attività che ad essi spettano secondo le differenti regole costituzionali in vigore. Regole diverse nei diversi ordinamenti dell’area (tra i quali quello della repubblica italiana nell’ambito dell’Unione europea, le cui regole si esaminano in questa sede) ma sempre orientate, in modo più o meno incisivo, nel senso della limitazione del potere politico. Da tenere sempre presente, invero, è la considerazione che il problema della limitazione del potere politico, del monarca prima, del popolo e dei suoi organi rappresentativi poi, è il problema stesso che sta al centro del costituzionalismo moderno: “senza divisione dei poteri non c’è Costituzione” diceva l’antico testo. Questo è il frutto del consolidarsi dei principi liberali che operano allo stesso modo a fronte dell’esigenza di limitare il potere dle monarca, nella prima fase dell’esperienza costituzionale, come di quello del popolo e dei suoi organi rappresentativi nella seconda fase.

In conseguenza, nel complesso apparato organizzativo di governo della collettività generale, si distinguono organi politici e organi non dotati del carattere della politicità; e nell’ambito delle complesse e differenziate funzioni di govenro della collettività stessa, si distinguono quelle di carattere politico spettanti ai primi, dalle altre, diverse tra di esse come vedremo, ma tutte differenziate dalle prime, e spettanti ad organi e uffici diversi da quelli dotati del carattere della politicità.

Tra le funzioni di governo della collettività (e ci riferiamo alle funzioni dello Stato, nella consapevolezza che lo Stato è solo una, storicamente datata, delle organizzazioni di governo delle collettività generali) si può ritenere pacifico e consolidato, in tutta l’esperienza costituzionale moderna (della nostra area) che la giurisdizione, come fondamentale funzione di governo intesa alla risoluzione, con forza anche coattiva, dei conflitti che insorgono nell’applicazione delle leggi (uso qui la parola in senso atecnico) e sottratta al potere politica e affidata ad organi composti di personale tecnico (prescelti attraverso selezioni di carattere tecnico (i quali agiscono nell’applicazione delle leggi senza alcuna ingerenza del potere politico) ovviamente in principio e per regola, chè di fatto può accadere diversamente).

Questo è un dato che risale ai primordi della formazione dello Stato moderno e costituisce la base stessa dei principi liberali: senza un giudice indipendente (che vuol dire immune dall’ingerenza dei detentori del potere politico) non c’è Stato di diritto. Tuttavia, anche su questo versante, storicamente l’indipendenza della magistratura (cioè degli organi deputati all’esercizio della giurisdizione) dalla politica, si è concretamente affermata con lentezza e con difficoltà (anche qui c’è stata una lotta, anche dura, intesa alla limitazione del potere politico); e da noi si può dire pienamente realizzata solo in tempi recenti, in attuazione delle precise e stringenti regole costituzionali.

2. La “pubblica amministrazione” e la funzione amministrativa tra le funzioni di governo.

Per “pubblica amministrazione” intendiamo l’insieme delle attività, di varia natura e carattere formale (intese alla cura concreta degli interessi della collettività di riferimento), fatti ed operazioni; atti giuridici; questi ultimi ascritti alla specie degli atti negoziali retti dal diritto privato e degli atti provvedimentali (amministrativi) retti dal diritto pubblico. Dove l’aggettivo pubblico indica appunto, a prescindere dalla natura dei fatti e degli atti nei quali si esprimono, la finalizzazione di codeste attività alla cura di siffatti interessi, che non sono quelli dei singoli o di gruppi particolari ma di una collettività nel suo insieme; nella cui cura tuttavia, quegli interessi, di singoli o di gruppi particolari, non possono essere trascurati ma devono essere sempre adeguatamente valutati. Ciò che comporta, com’è noto, una serie di vincoli e limitazioni al libero esplicarsi delle attività di amministrazione (le c.d. regole della funzione).

E’ pacifico, e non deve essere qui ulteriormente sottolineato, che l’insieme di codeste attività costituiscono compito primario dei pubblici poteri, cioè delle organizzazioni di governo della collettività (da noi, le organizzazioni che si identificano nello Stato, nelle Regioni, etc., ai sensi dell’art. 114, Cost.).

La funzione di amministrazione è una, forse la principale, funzione di governo della collettività, come è ben noto. Ma le attività di amministrazione non sono di pertinenza esclusiva dei pubblici poteri, a differenza di altre funzioni di governo; chè esse sono anche svolte direttamente nell’ambito della società civile, attraverso organizzazioni proprie di essa. Resta però compito ineludibile dei pubblici poteri, quello di assicurarne comunque lo svolgimento, in modo da garantire il soddisfacimento degli interessi collettivi; chè si tratta di attività che in un determinato contesto storico-sociale, sono ritenute necessarie, per il soddisfacimento, appunto, di codesti interessi.

Stabilire quali siano queste attività è compito proprio della politica, come sopra si accennava, anche nelle accezioni usate dalla Costituzione, in quanto la politica è chiamata a interpretare i bisogni del corpo sociale, e a tradurli in fini dell’azione di governo individuando i mezzi necessari.

Con la stessa terminologia (usata prevalentemente al plurale: le Pubbliche Amministrazioni) si indicano le organizzazioni deputate all’esercizio della funzione di amministrazione. Si badi, non tutte, ma solo quelle incardinate nell’apparato dei pubblici poteri, e tra esse, quelle disciplinate dal diritto pubblico (cui fa riferimento l’art. 97, Cost., laddove menziona i “pubblici uffici” e l’art. 39 del Trattato CE, laddove fa riferimento agli impieghi “nelle pubbliche amministrazioni”).

Ai nostri fini, guardiamo perciò alla “pubblica” amministrazione, in questo più ristretto senso, come funzione di governo, propria dei pubblici poteri, ed esercitata normalmente attraverso appositi apparati organizzativi (le pubbliche Amministrazioni, appunto).

L’amministrazione come funzione di governo della collettività, è ovviamente contemplata nell’ambito del sistema costituzionale (da intendere come l’insieme della norme e dei principi stabiliti dalla Costituzione ed elaborati dalla giurisprudenza costituzionale, nonché delle norme e dei principi stabiliti dai Trattati europei ed elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, dato il particolare carattere che il nostro sistema costituzionale ha assunto a seguito della piena adesione della Repubblica Italiana all’Unione Europea). Invero, possiamo affermare che dal sistema costituzionale, direttamente o indirettamente, si desumono tutti i principi che regolano lo svolgimento e anche l’organizzazione della pubblica amministrazione.

Nel sistema costituzionale, come più volte sottolineato in dottrina, convivono diversi modelli di amministrazione, intendendo come modelli, le differenti modalità nelle quali la funzione di amministrazione è chiamata ad esplicarsi, sia sotto il profilo dell’esercizio della funzione stessa, sia sotto il profilo dell’organizzazione dei soggetti deputati, se compresi o meno nell’ambito dei pubblici poteri, e dei loro rapporti con gli altri organi di governo della collettività e con le funzioni di carattere politico da questi svolte.

Prescindiamo qui dal rapporto tra amministrazione e giurisdizione, essendo quest’ultima una funzione (per effetto dell’evoluzione dello Stato moderno nella nostra area culturale) ormai del tutto differenziata dall’altra (e indipendente, almeno in principio, da ogni influenza di quella); ma alle altre funzioni di governo della collettività l’amministrazione è strettamente connessa sin quasi a costituire con esse un insieme inscindibile, o almeno, difficilmente distinguibile, se non sul piano formale.

Si può parlare invero, di una funzione di governo della collettività complessivamente intesa, comprensiva di molteplici funzioni, come s’accennava, la quale in principio fa capo alla responsabilità degli organi politici. Chè sono essi, che secondo l’organizzazione propria del sistema democratico, ricevono dalla collettività (dall’elettorato) le indicazioni e gli impulsi sui quali l’azione nel suo insieme (e perciò comprensiva di tutte le sue manifestazioni) dev’essere costruita. E basta, a tal fine, osservare i programmi che le forze politiche e le coalizioni portano davanti all’elettorato e sui quali chiedono il voto: si tratta di documenti nei quali sono minutamente indicate tutte le attività nelle quali si esprime la funzione di governo; che nel loro insieme, formano appunto, secondo la formula dell’art. 95, la politica del Governo (laddove si tratta dello Stato) o la politica delle Regioni, etc.. Attività che comprendono, per semplificare al massimo, iniziative legislative, programmi finanziari, piani di investimenti e di opere, gestioni amministrative di settore, finanche azioni amministrative che incidono, per lo Stato, nel funzionamento della giurisdizione.

L’amministrazione designa, tra queste, una serie di attività, individuate come subito vedremo, che ai nostri fini, dobbiamo distinguere da quelle che possono essere ascritte alla politica.

Sul punto, occorre qualche richiamo a nozioni generali. E occorre preliminarmente tenere presente, che in un sistema di governo (forma di governo in senso tecnico) come il nostro, del tipo democratico-parlamentare, non è dato distinguere (se non in termini meramente formali) funzioni proprie del Legislativo (le Assemblee elettive titolari della funzione legislativa) e quelle proprie dell’Esecutivo (il Governo della Repubblica di cui all’art. 92, da cui dipendono gli apparati organizzativi chiamati ad applicare, ad eseguire appunto, le leggi, per far fronte ai bisogni della collettività). Chè tra Parlamento e Governo esiste un rapporto di reciproca fiducia, in termini politici; talchè il Governo è espressione del Parlamento ma insieme costituisce l’organismo dirigente della sua maggioranza, assume la quasi totalità delle iniziative (a cominciare dalla legislazione) che il Parlamento è chiamato ad approvare, e nel nostro sistema è anche direttamente titolare di buona parte della legislazione stessa (decreti legge, decreti legislativi, etc.).

In un tale sistema di governo (che è proprio, con qualche differenza, di tutti gli ordinamenti che seguono il modello democratico parlamentare) non è dato perciò isolare una funzione di governo propria dell’Esecutivo (del Governo soggettivamente inteso) distinta dalle funzioni politiche proprie del Legislativo; nell’ambito della quale individuare lo spazio dell’amministrazione. Viceversa, nell’ambito di tale sistema, si possono individuare funzioni di carattere politico, di competenza del potere politico incardinato sia nel Governo sia nel Parlamento (che sul piano politico possono essere considerati un soggetto unico, espresso dalla consultazione elettorale) e funzioni di carattere amministrativo, di competenza del Governo (e non del Parlamento) e degli apparati organizzativi, accomunati nella “pubblica amministrazione” (art. 97).

La distinzione si basa su un dato molto semplice: che si tratta di attività (di categorie, di serie di attività) sottoposte a regime giuridico del tutto diverso. Le prime libere nei fini e spesso anche nelle forme, non sottoposte a controllo e sindacato (se non sul piano della costituzionalità, e solo alcune tra esse); le seconde vincolate nei fini e nelle forme, sottoposte a stringenti controlli e sempre a sindacato giurisdizionale.

La distinzione rileva segnatamente nell’ambito dello Stato e delle Regioni (per questo aspetto sicuramente accomunati) mentre negli altri enti del governo territoriale (pubblici poteri anch’essi tuttavia, ai sensi dell’art. 114, dotati del carattere della politicità) risulta meno rilevante, dato che l’attività di governo propria di questi enti, è quasi interamente compresa nell’amministrazione.

Nell’ambito della funzione di governo complessivamente intesa (come l’insieme delle attività che fanno capo alla responsabilità del Governo soggettivamente inteso: per lo Stato, gli organi e gli uffici di cui agli artt. 92 e 95) si possono agevolmente distinguere attività di carattere politico e attività ascrivibili all’amministrazione (queste ultime, a loro volta, distinguibili in diverse categorie). Tra le prime, le attività di indirizzo politico, attività com’è noto, che non si esprimono in atti formali (cioè assoggettati a determinato regime giuridico e produttivi di determinati effetti) ma in programmi di azione (che possano investire la sfera legislativa, quella dei rapporti internazionali e con l’Unione europea, quella finanziaria, etc.) tendenti al conseguimento di fini determinati nei quali propriamente si esprime le “politica nazionale” (ovvero, la politica regionale, etc.). Gli atti nei quali si esprime l’indirizzo, almeno quelli di maggiore rilievo, sono portati dal Governo all’approvazione del Parlamento (o alle Assemblee elettive negli enti del governo territoriale) e perciò divengono vincolanti l’azione di governo nell’ambito della responsabilità politica del Governo stesso.

L’indirizzo si traduce successivamente in atti formali, anch’essi compresi senz’altro nella sfera della politica. E così, la presentazione di disegni di legge, l’adozione di decreti legge e di decreti legislativi e di regolamenti del Governo; nonché l’adozione di atti a carattere generale, ma a volte anche a carattere puntuale che sono tuttavia sottratti al regime proprio degli atti amministrativi (gli atti politici di cui all’art. 31, T.u. Cons.St.), perché “costituiscono espressione della fondamentale funzione di direzione ed indirizzo politico del Paese” (così, tra le tante, CSI, n. 512/97).

Tra le seconde, che attengono alla sfera dell’amministrazione, si possono distinguere quelle che si esprimono in atti a contenuto generale, che comprensivamente si ascrivono all’indirizzo amministrativo (distinto dall’indirizzo politico), direttive, atti di pianificazione e programmazione, budget di spesa assegnati alle diverse strutture, e così via, dagli atti a contenuto puntuale e direttamente produttivi di effetti nella sfera giuridica di soggetti terzi, provvedimenti singolari (anche quelli di nomina), contratti, impegni di spesa (c.d. gestione amministrativa). Esse, nel loro insieme, costituiscono la funzione amministrativa, dotata di propri specifici caratteri nell’ambito della generale funzione di governo.

3. Organi politici (di direzione politica) e organi e uffici amministrativi (professionali).

Nell’ambito di ogni organizzazione di governo (qui intendiamo le organizzazioni politiche, i pubblici poteri di cui all’art. 114) possiamo individuare organi a cui riconoscere il carattere di organi politici (o di direzione politica).

Anzitutto, si tratta degli organi alla cui titolarità si accede per designazione popolare e in ordine ai quali si costituisce il rapporto c.d. di rappresentanza politica tra i titolari degli uffici stessi e la collettività (l’elettorato). La designazione popolare e il conseguente rapporto di rappresentanza politica si forma per regola attraverso procedimenti elettorali con i quali una determinata collettività (quella dell’ente politico di riferimento), un corpo elettorale, viene chiamata in un momento temporale prefissato e attraverso strumenti tecnici prestabiliti (la cabina, il seggio, le schede, etc.) ad esprimere il proprio voto (individualmente e segretamente) circa la persona o le persone da prescegliere per la titolarità dell’ufficio di cui si tratta e contestualmente circa il programma politico (l’azione di governo) in base al quale esse hanno avanzato la propria candidatura all’ufficio. Componente fondamentale di questo tipo di procedimenti è rappresentata dai partiti politici (forma organizzativa tipica della partecipazione dei cittadini alla vita pubblica), nell’individuazione delle candidature, nella formazione dei programmi, etc..

Si tratta delle Assemblee elettive, la cui presenza, dal Parlamento a ogni singolo consiglio comunale, caratterizza tutte le organizzazioni di governo (pubblici poteri) nelle quali si articola la Repubblica. Nonché, in alcuni casi (da noi, nell’ambito di tutti gli enti del governo territoriale) dei capi degli Esecutivi (i Governi in senso stretto, dei diversi enti, denominati “Giunte” al di fuori dello Stato).

Vi è poi una seconda categoria di organi politici, i cui titolari sono nominati dai primi (il Presidente della Regione nomina i membri della Giunta, ad esempio) ovvero eletti dalle Assemblee, ovvero da queste sia pure indirettamente designati attraverso il meccanismo del voto di fiducia, tipico della forma di governo parlamentare, da noi ancora vigente nell’ambito dello Stato.

Quindi, da una parte le Assemblee elettive, d’altra parte i Governi o Giunte e i loro presidenti (gli Esecutivi) legati ai primi attraverso elezione o fiducia, ovvero a loro volta direttamente designati dal corpo elettorale.

Questi sono gli organi politici (o di direzione politica).

Ma ovviamente non tutta l’azione di governo complessivamente intesa, sopra delineata nelle sue articolazioni, può ad essi fare capo (da essi essere direttamente gestita) e ricadere sulla loro diretta responsabilità.

L’insieme delle complesse attività di carattere concreto intese ad attuare la normazione e l’indirizzo, necessitano dell’apporto tecnico di una pluralità di competenze, di una pluralità di persone ad esse adibite, di una diffusa dislocazione di esse sul territorio, tali da non consentirne la gestione (diretta), da parte degli organi politici. Si tratta, peraltro, di una notazione ovvia.

Gli apparati di governo si sono via via arricchiti nel corso dell’evoluzione, segnatamente dello Stato moderno, di corpi di funzionari professionali, tecnicamente preparati e selezionati, legati alle organizzazioni di governo da rapporti di lavoro subordinato (la c.d. burocrazia, al cui formarsi e alla cui evoluzione in questa sede non si può accennare). In ogni organizzazione di governo, accanto agli uffici politici, si forma una miriade di uffici professionali, formati cioè da codesto personale.

Agli organi politici si affiancano, e da essi “dipendono” secondo modalità differenziate (nelle quali si incardina il problema dei rapporti tra politica e amministrazione), gli apparati organizzativi che vengono accomunati nella nozione di pubblica amministrazione; apparati organizzativi che si articolano in una molteplicità di uffici, ciascuno con una propria specifica missione (competenza) cui corrisponde una specifica professionalità nei loro titolari (uffici amministrativi, contabili, tecnici, etc.), a volte adibiti a compiti di carattere operativo direttamente rivolti al servizio della collettività, a volte a compiti di carattere propriamente giuridico. Questi ultimi possono essere compiti meramente istruttori, preparatori, nell’ambito di procedimenti che si concludono con la decisione di altri e superiori organi, ovvero compiti senz’altro decisionali (che si traducono cioè nell’adozione di atti produttivi di effetti verso l’esterno).

Alla pubblica amministrazione si accede attraverso procedimenti intesi a valutare la professionalità, con riferimento ai diversi uffici cui sono destinate la persone, procedimenti selettivi che per regola dovrebbero seguire il modello del pubblico concorso (art. 97, ult. co.), in esito ai quali si instaurano, appunto, rapporti di lavoro subordinato ascrivibili al modello generale dell’art. 2094, cod. civ.: i “pubblici impiegati” di cui all’art. 98.

Gli uffici nei quali si articola la pubblica amministrazione sono affidati per regola a questo personale (personale professionale, da cui “uffici professionali”, per designare gli uffici della pubblica amministrazione, distinti dagli organi politici). E ad essi si accede, per regola, diversamente rispetto agli organi politici, mediante procedimenti sempre intesi alla valutazione della professionalità specifica (rispetto alle esigenze dell’ufficio) dei singoli funzionari. Tra gli uffici professionali, si evidenziano quelli di livello più elevato, affidati ai dirigenti (c.d. uffici dirigenziali) ai quali,come subito si vedrà, sono attribuite competenze di carattere organico, che si esprimono cioè nell’adozione di atti decisionali (non meramente istruttori, preparatori, etc.) produttivi di effetti verso l’esterno, affidati direttamente alla loro responsabilità.

Perciò in ogni organizzazione di governo, troviamo uffici (organi) politici e uffici professionali.

La distinzione nella tipologia degli uffici (quanto alla titolarità) non si traduce, sempre e in via di principio, in una corrispondente distinzione delle funzioni agli uni e agli altri rispettivamente affidate. Chè, al contrario, come s’è accennato, l’amministrazione è compresa (e confusa) nella funzione di governo affidata alla responsabilità degli Esecutivi, e della quale essi rispondono davanti alle Assemblee elettive (e prima ancora, si direbbe, davanti all’elettorato). E nulla vieta, anzi nell’ambito di molti ordinamenti (della medesima area, e anche da noi) vige proprio detta regola, che la titolarità diretta di gran parte delle funzioni amministrative, anche di gestione, sia affidata agli organi politici. E in capo ad essi perciò si accomunano ambiti di competenza e connesse responsabilità, di tipo del tutto diverso.

Tuttavia, mentre le attività di carattere politico sono loro proprie, e restano senz’altro affidate alla loro diretta responsabilità, le attività di amministrazione ricadono vieppiù, con l’evoluzione dello Stato moderno, sugli apparati organizzativi identificati nella pubblica amministrazione, formati dal corpo dei funzionari professionali, scelti per la loro competenza tecnica, chiamati a svolgere quei compiti, sulla base delle regole e dei criteri imposti dalla propria professione o arte. Ciò si rende necessario, via via nel corso dell’evoluzione, sia da ragioni di carattere tecnico, oggettive, poste dalla sempre più ampia diffusione dell’amministrazione in tutti gli aspetti della vita sociale, con l’esigenza di risolvere problemi complessi e spesso di alta valenza tecnica; sia da ragioni di ordine costituzionale che gradatamente si affermano, intese a porre a riparo i singoli cittadini nei cui personali diritti e interessi l’amministrazione, come azione concreta va ad incidere, dalla influenza che la politica, per definizione di parte, potrebbe manifestare.

I due principi sui quali si basa l’amministrazione nello Stato moderno, legalità (che vuol dire agire nel rispetto di norme predeterminate e rese pubbliche) e professionalità, imparzialità (agire come è necessario per le esigenze proprie della funzione senza influenze esterne intese a privilegiare posizioni di parte), evidenziano l’esigenza di distinguere, nell’ambito delle funzioni di governo in senso stretto (quelle cioè, affidate alla responsabilità degli Esecutivi), tra quelle di carattere politico che ad essi spettano (delle medesime specie di quelle proprie degli organi assembleari: la normazione, l’indirizzo), e le funzioni di carattere amministrativo; queste ultime, a differenza delle prime, soggette ai principi e alle regole proprie della funzione amministrativa.

E allo stesso modo, si distinguono due ambiti di responsabilità (che tuttavia possono convivere in capo agli stessi organi); quella inerente all’esercizio dell’amministrazione, e segnatamente dell’amministrazione puntuale (direttamente produttiva di effetti verso i terzi), responsabilità civile, amministrativa (per i danni prodotti all’erario), penale, etc.; dalla responsabilità politica che ricade sugli organi di direzione politica, e solo su essi, nei confronti delle Assemblee elettive (e dell’elettorato) e si traduce in conseguenze di carattere esclusivamente politico (sfiducia, mancato rinnovo dei mandati, etc.).

4. I modi di distinzione della politica dell’amministrazione: il modo della distinzione funzionale.

Delineato il punto di distinzione, in termini teorici, nell’ambito delle funzioni di governo in senso stretto, tra quelle attinenti alla politica e quelle attinenti all’amministrazione, si può affrontare la questione (estremamente problematica e perplessa) del rapporto tra le due sfere di azione, guardando ovviamente ai principi costituzionali, e in confronto con essi, alle soluzioni legislative adottate (e in corso di evoluzione) nel nostro sistema positivo. Sistema che presenta particolarità non irrilevanti rispetto agli altri ordinamenti dell’area (Merloni).

Com’è noto, e autorevolmente sottolineato, nella stessa Costituzione sul punto si riscontrano impostazioni diverse e in qualche misura contraddittorie, laddove da una parte l’amministrazione è collocata in una sorta di dipendenza dal Governo (dall’autorità politica) e d’altra parte, essa è collocata in una sorta di indipendenza dall’autorità politica, in una sfera di compiti e responsabilità sue proprie (c.d. amministrazione autocefala). Da una parte il modello tradizionale dell’art. 95, dall’altra il modello più moderno dell’art. 97, paiono scontrarsi in una contrapposizione insanabile (Nigro).

Che l’amministrazione dipenda dal Governo, secondo lo schema dell’art. 95, si può considerare un elemento tipico dello Stato parlamentare, nel quale, come tutti sanno, i ministri sono chiamati a rispondere in Parlamento per tutto l’andamento dell’organizzazione cui sono preposti (i ministeri, gli enti ed aziende dipendenti) e anche per i singoli atti che vengono adottati. Ciò investe non solo le iniziative e gli atti a carattere politico del settore di competenza, ma anche tutta l’amministrazione (generale e puntuale) di pertinenza del settore stesso.

Si ricordi sempre, sul punto, che la legge originaria, quella fondante il nostro sistema di governo (presentata dal Cavour nel 1852) prevedeva tra l’altro la soppressione delle antiche Aziende (nelle quali insieme con i ministeri, si articolava l’organizzazione dell’antico Stato Sabaudo), organismi semi indipendenti che provvedevano alle attività di gestione amministrativa nei diversi settori; con la espressa motivazione che tutta l’amministrazione dovesse essere portata sotto la responsabilità propria del ministro, affinché egli ne potesse scientemente rispondere in Parlamento, e tutta perciò dovesse da lui direttamente dipendere.

E il principio si può considerare pacifico, anche in tutti gli altri ordinamenti dell’area, in alcuni dei quali è espresso e praticato con maggiore incisività.

Tuttavia, anche nell’ambito di questo principio, si pongono specifiche esigenze di corretta applicazione, a partire dal momento in cui si forma (nel corso del noto processo storico) il sistema moderno del diritto amministrativo, come disciplina specifica dell’azione amministrativa, differenziata dal diritto comune, che impone la legalità e la tipicità degli atti, la rilevanza dei motivi, la vincolatezza dei fini, l’azionabilità degli interessi protetti davanti a un giudice indipendente; e un separato regime delle responsabilità, come s’accennava; insomma, una sfera amministrativa soggetta a regole sue proprie e priva dei caratteri propri della politicità, cioè libera determinazione dei mezzi e dei fini dell’azione, generalità e atipicità degli interessi curati, etc..

Della distinzione tra le due sfere di azione nell’ordinamento dello Stato parlamentare delle origini, è espressione il cit. l’art. 31, t.u. Cons.St., che risale alla legge del 1889, che fa indenni dal controllo giurisdizionale (e perciò dalle regole proprie della funzione amministrativa) gli atti adottati dal governo nell’esercizio del potere politico.

Il principio pacifico ed evidente nello Stato parlamentare, già nella sua prima fase (uno Stato che si riconosce come Stato di diritto e quindi si differenzia dalle precedenti esperienze statuali nelle quali un problema di distinzione della politica dall’amministrazione neppure si pone), confermato e convalidato nel corso dell’evoluzione in senso democratico dello Stato parlamentare, acquista maggiore incisività in un sistema costituzionale come il nostro, fondato sul principio del pluralismo autonomistico, che investe soprattutto l’amministrazione. In questo sistema le funzioni amministrative spettano per regola agli enti del governo territoriale, i quali sono enti politici (pubblici poteri), la cui politicità si gioca proprio sul terreno dell’amministrazione. Basti pensare che i programmi che si presentano all’elettorato e sulla cui attuazione i candidati eletti sono responsabili nei confronti dell’elettorato, sono programmi che constano interamente di azione amministrativa. Insomma, nel modello dell’amministrazione autonomistica, come notava Nigro, il principio della dipendenza dell’amministrazione del Governo (enunciato dall’art. 95 a proposito dei rapporti tra Governo e Parlamento) si fa più pregnante e più difficile la distinzione tra le due sfere di azione.

Ma esso convive con l’altro principio, ben noto, cui s’è accennato, il principio dell’amministrazione autocefala, come direbbe ancora Nigro; dell’amministrazione che opera in una sfera di propria responsabilità gestita da funzionari professionali i quali operano al servizio esclusivo della Nazione (sembrerebbe, dalla lettura del testo, senza mediazione dell’autorità politica), in un ambito di azione, di cui la legge deve garantire l’imparzialità e il buon andamento.

La norma costituzionale (sulla quale la vastità e la notorietà degli studi esimono da soffermarsi specificamente) riassume ed esplicita, in chiare formule, l’assetto dell’amministrazione nello Stato moderno costituzionale, insieme alle norme che stabiliscono il principio di azionabilità (artt. 24, 103, 113), come configuratosi a seguito della formazione del sistema del diritto amministrativo. Norme analoghe si trovano in tutti gli statuti regionali e in alcune delle principali Costituzioni europee (Spagna, Portogallo). Ed è superfluo ricordare che ormai i principi desunti dalla norma (ovvero, dei quali la norma è espressione) sono accolti e compiutamente elaborati dalla giurisprudenza costituzionale, da quella della Corte di giustizia CE, ripresi nella Carta di Nizza e nel Trattato costituzionale europeo non entrato in vigore, sino a formare nella nostra attuale esperienza un vero e proprio statuto costituzionale dell’amministrazione.

La presenza di questo statuto, ormai consolidata, incide fortemente sui rapporti dell’amministrazione con la politica, e ad esso deve adattarsi l’applicazione dell’altro principio, nella configurazione in concreto di questi rapporti, andando a toccare le strutture stesse dello Stato parlamentare democratico; nel quale tuttavia, non può mai prescindersi dal principio che l’autorità politica trae la sua legittimazione dall’elettorato e ad esso necessariamente risponde di tutto l’andamento dell’attività di governo, e quindi anche dell’amministrazione.

La presenza dei due apparentemente contrapposti principi costituzionali che caratterizza nell’attuale esperienza gli ordinamenti della nostra area culturale, ma segnatamente il nostro, impone la ricerca di un equilibrio tra politica e amministrazione come due sfere dell’azione di governo, fondato sul criterio della distinzione.

Sul punto, si deve preliminarmente osservare che una posizione dell’amministrazione alle dipendenze del potere politico, cioè senz’altro ad esso sottoposta, priva di un ambito proprio di competenze e di responsabilità, non sarebbe ammissibile (perché in contrasto con il secondo ordine di principii); e d’altra parte, neppure sarebbe ammissibile una posizione di piena indipendenza dell’amministrazione rispetto alla politica, per contrasto con il primo ordine di principi, fondamentale nelle strutture stesse dello Stato democratico parlamentare, che priverebbe gli organi politici (di governo) della capacità di rispondere davanti alle Assemblee elettive, ma prima ancora davanti all’elettorato, della gestione delle funzioni e dei servizi che ai diversi organi ed uffici sono conferiti nell’interesse della collettività. Invero, negli ordinamenti moderni solo la giurisdizione, tra le funzioni dello Stato è espressamente sottratta ad ogni influenza della politica ed è collocata in una posizione costituzionalmente garantita di assoluta indipendenza.

Da qui la ricerca di difficili soluzioni, sempre di carattere parziale, e tutte in fondo insoddisfacenti, dovendo far convivere e dovendo armonizzare due principi tra loro in contrasto. Il nostro ordinamento, sul punto, si è spinto più avanti degli altri nella ricerca di soluzioni radicali (l’affermazione esplicita della separazione tra le due sfere, con quel che ne segue, di cui subito appresso) con gravissime difficoltà di applicazione.

Una prima linea di distinzione che chiameremo funzionale, è tradizionale e risalente, lo si è accennato; e si pone con lo stesso formarsi del diritto amministrativo moderno attraverso la determinazione di uno statuto della funzione amministrativa e del connesso controllo giurisdizionale. E si è ricordata la norma che funzionava da snodo tra le due sfere di azioni in quel sistema, sottraendo al controllo giurisdizionale gli atti espressione di potere politico.

Una volta imputato ogni singolo potere, anche di carattere amministrativo puntuale, ad un organo politico (il ministro, ad esempio, come era la regola nell’amministrazione centrale dello Stato), le modalità dell’agire dell’organo divengono quelle imposte da questo statuto, del tutto diverse da quelle che lo stesso organo segue quando opera come autorità politica (presenta disegni di legge, risponde ad interrogazioni, elabora progetti e programmi, emana indirizzi, compie determinate nomine, etc.). Insomma, l’organo politico, titolare di poteri amministrativi, si trova ad agire a volte come autorità politica (in una sfera d’azione libera sul piano giuridico, salvi i limiti costituzionali, sottoposta solo al controllo politico dell’elettorato); a volte come autorità amministrativa (in una sfera d’azione vincolata nei fini, sottoposta a controlli e sulla quale si innesta un particolare assetto delle responsabilità).

In questo sistema positivo in cui la responsabilità di gran parte dei poteri amministrativi è imputata direttamente all’autorità politica, si pone evidentemente un problema di distinzione effettiva tra le due sfere di azione in capo al medesimo organo, al quale tra l’altro come organo politico non è richiesta alcuna specifica professionalità; distinzione perciò non semplice e sempre dubbia, anche invero sul piano della legittimità costituzionale (con riferimento ai principi di cui all’art. 97). Infatti, la natura politica dell’organo pone in dubbio il rispetto del principio di imparzialità al di là del rispetto formale (non sempre e non necessariamente soggetto peraltro a verifica) delle regole della funzione. Ciò perché il politico, per definizione, tende ad essere parziale in quanto espressione elettiva di parte, e perché vincolato a programmi d’azione approvati da parte dell’elettorato in contrapposizione con altre parti dello stesso elettorato.

In secondo luogo, la qualificazione non professionale dell’organo (questo per definizione) pone in dubbio il rispetto del principio del buon andamento, segnatamente in un sistema amministrativo quale quello di oggi, caratterizzato da forte tecnicità; ma anche per un’altra ragione, che la mancanza di professionalità del titolare dell’organo decidente sposta di fatto la sostanza del potere decisionale in capo agli uffici (professionali con preparazione tecnica) chiamati all’attività preparatoria e istruttoria, dando luogo a confusione di competenze e responsabilità, in contrasto appunto col principio del buon andamento. Eco di questo intreccio di apporti sul piano delle decisioni, e delle connesse responsabilità, è nell’art. 1, co. 1-ter, L. n. 20/94, modif. L. 639/96, che esime da responsabilità (amministrativa) “i titolari degli organi politici” che in buona fede abbiano approvato atti di competenza di uffici tecnici o amministrativi (o ne abbiano autorizzato l’esecuzione).

5. Il modo della distinzione strutturale.

La seconda linea di distinzione, che prevale nella nostra esperienza più recente, è quella che chiameremo strutturale, perché individua nell’ambito degli uffici di ciascuna Amministrazione, quelli a titolarità politica (di direzione politica) e quelli a titolarità professionale (uffici dirigenziali e altri equiparati); distribuendo tra gli uni e gli altri la titolarità delle funzioni amministrative distinte in due categorie o fasce.

In questo modello che nella vigente esperienza si estende a tutte le pubbliche Amministrazioni (salvi marginali adattamenti, a seconda del tipo di organizzazione) agli uffici di direzione politica, sono attribuite come è noto, le funzioni di programmazione, indirizzo e controllo (che possono essere accomunate, come sopra s’accennava, nella nozione di indirizzo amministrativo, che resta distinto dall’indirizzo politico); mentre agli uffici professionali sono attribuite le funzioni di amministrazione puntuale (o di gestione amministrativa). Si badi, sia le une che le altre si esprimono in atti amministrativi in senso tecnico (assoggettati al regime proprio della funzione), ben distinti dagli atti politici e di indirizzo politico.

Le funzioni di gestione, secondo uno schema del tutto rispondente ai principi di cui all’art. 97, 2° co., sono attribuite agli uffici professionali (ai dirigenti) in titolarità propria. I risultati che si vanno a produrre in esito all’esercizio di dette funzioni, nell’interesse della collettività, vengono perciò imputati ad un ambito di responsabilità proprio di detti uffici (dei loro titolari, dei dirigenti), come l’art. 97 prescrive.

Questa impostazione pone evidentemente delicati problemi nei rapporti dell’amministrazione con la politica: chè, come già sottolineato, questa attribuzione delle funzioni ai dirigenti, funzioni che si esprimono senz’altro nell’adozione di atti produttivi di effetti verso l’esterno, e connesse responsabilità, non esclude (anzi a maggior ragione implica) la responsabilità della politica (degli organi di direzione politica) nei confronti delle Assemblee elettive (ma più ancora, verso l’elettorato) circa l’andamento di tutta la funzione di governo e segnatamente di tutta l’amministrazione (cui la gran parte degli enti di cui ci occupiamo sono esclusivamente deputati); anche, si badi, dell’amministrazione puntuale, che è quella che più da vicino viene ad incidere sugli interessi dei cittadini.

Ciò rende necessario imputare agli organi di direzione politica poteri tali da incidere sull’esercizio delle funzioni di amministrazione da parte degli uffici professionali, in modo da poterne rispondere: poteri di direzione politica dell’amministrazione.

Anzitutto, si tratta dei poteri che hanno ad oggetto il rapporto di ufficio dei titolari degli uffici professionali (segnatamente i dirigenti).

Agli uffici professionali si accede per nomina (si tratta del rapporto di ufficio, non dell’accesso ai ruoli del pubblico impiego e della dirigenza che avviene per regola mediante concorso). Il potere di nomina, almeno per gli uffici apicali, è attribuito agli organi politici, che si assumono perciò la responsabilità della scelta che viene ad incidere prima di ogni altra, sull’andamento della gestione affidata all’ufficio. Anzitutto l’organo politico ha la responsabilità di scegliere il miglior dirigente possibile per l’ufficio di cui si tratta.

In secondo luogo, il rapporto di ufficio nell’ambito di questo modello organizzativo, è sempre a termine, ciò che consente all’organo politico (che in principio non dovrebbe essere lo stesso che ha proceduto alla nomina: ma v. infra) di stabilire, una volta scaduto il termine, se rinnovare o meno il rapporto in capo a quel medesimo dirigente sulla base della valutazione dell’attività da questi svolta.

In determinati casi (uffici professionali di vertice, strettamente legati nelle loro attribuzioni funzionali agli organi politici) la durata del rapporto di ufficio coincide con il mandato dell’organo politico, la cui scadenza travolge anche il rapporto di ufficio sottoposto a questo regime (c.d. spoil system).

Il titolare dell’ufficio dirigenziale è sottoposto a un particolare regime della responsabilità (c.d. dirigenziale) relativamente al raggiungimento degli obiettivi assegnati all’ufficio in base alle direttive e ai programmi fissati dall’autorità politica; che in via di principio condiziona il rinnovo dell’incarico, e in caso di inadempimenti particolarmente gravi (sempre in ordine agli obiettivi prestabiliti) può dar luogo alla revoca dell’incarico stesso, e finanche al recesso dal rapporto di lavoro (art. 21, t.u.).

Sulla base di questi istituti, dei quali occorre rilevare gli aspetti critici, possiamo affermare che l’organo politico ha la disponibilità, ovviamente nei limiti e secondo i criteri stabiliti dalla legge, del rapporto d’ufficio dei dirigenti (nomina, rinnovo, rimozione, sanzioni disciplinari).

Sul piano funzionale, cioè con riferimento all’esercizio delle attività di competenza dell’ufficio professionale, all’organo politico sono attribuiti i poteri cui s’è accennato (programmazione, indirizzo, controllo) che dovrebbero consentire di rispondere dell’andamento (almeno nel suo complesso) dell’attività di amministrazione, pur non avendone diretta disponibilità (a differenza di quanto accade nel primo modello di distinzione tra politica e amministrazione, quello meramente funzionale).

Si tratta dei poteri in vario modo previsti dalle leggi, che fondamentalmente consistono nell’assegnazione, da parte dell’autorità politica, al singolo ufficio dirigenziale di un budget annuale da utilizzare per il raggiungimento di obiettivi prestabiliti sulla base di determinate cadenze temporali, sia in termini sostanziali che di spesa; nonché nella individuazione di modalità e criteri di azione, vere e proprie direttive in senso tecnico che possono incidere sull’esercizio della discrezionalità da parte del dirigente. Questi poteri si devono tradurre in atti formali e pubblici a fronte dei quali l’azione del dirigente possa svolgersi.

Ma l’esercizio di questi poteri di programmazione e di indirizzo (assai carente invero nell’esperienza concreta di questi anni) è del tutto inefficace se non accompagnato da un efficiente sistema di controlli (anch’esso del tutto carente). Un sistema che consenta all’organo politico di stabilire attraverso un monitoraggio costante dell’attività del dirigente e una valutazione finale dell’attività stessa, la rispondenza o meno di essa (nei singoli aspetti e complessivamente) a quanto in sede politica stabilito. Ciò al fine sia di mettere via via a punto programmi e indirizzi sia di esercitare correttamente i poteri che vanno ad incidere sulle vicende del rapporto di ufficio. E ancora, solo attraverso i risultati dell’attività di controllo (credibili perché affidati ad organi tecnicamente attrezzati per compiti di valutazione ed indipendenti da cause esterne) gli organi politici sono in grado di rispondere sul piano politico circa l’andamento dell’amministrazione.

Questo modello di distinzione tra politica e amministrazione descritto nei suoi tratti caratterizzanti, appare del tutto conforme ai principi costituzionali; laddove da una parte garantisce una sfera di competenza e responsabilità propria dell’amministrazione, affidata a pubblici uffici professionali, ma da’altra parte, assicura all’autorità politica un’influenza tale da imputare ad essa, a sua volta, un proprio ambito di responsabilità.

Tuttavia, nella disciplina concreta del modello emergono alcuni punti critici che se non risolti, ne pongono in dubbio la rispondenza ai principi costituzionali.

Brevemente si può notare, anzitutto, che il modello non funziona se non vengono esercitati correttamente i poteri che spettano all’autorità politica. Infatti la responsabilità dell’ufficio dirigenziale presuppone la definizione precisa di programmi e indirizzi e la rilevazione di controlli affidabili e trasparenti. In secondo luogo, le sorti del rapporto di ufficio non possono in alcun caso dipendere da fattori di affiliazione politica ma solo da valutazioni obiettive; chè altrimenti il sistema si porrebbe un contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento. Ciò presuppone il funzionamento dei controlli al cui risultato soltanto può essere ancorata la scelta circa il rinnovo o la rimozione del rapporto di ufficio. Ma appare anche necessario stabilire un regime temporale dei rapporti di ufficio non eccessivamente breve, tale da non coincidere, per regola, con il mandato politico dell’organo nominante.

Per quanto riguarda il cosiddetto spoil system, la cui legittimità in via di principio, ma con molte cautele, è stata riconosciuta dalla Corte Costituzionale (titolarità di alcuni uffici legata ad un mero rapporto di fiducia con l’autorità politica: Corte cost., n. 233/06, e più recentemente, con impostazione più cauta, Corte cost. n. 103 e 104 del 2007), tale sistema di cessazione del rapporto può essere ammesso solo per quegli uffici la cui azione si traduce a sua volta nella programmazione e nell’indirizzo dell’azione delle strutture sottoposte, deputate all’esercizio dell’amministrazione puntuale; in un’ azione perciò che si identifica con l’attività politica specificandone e concretizzando le indicazioni. Si tratta di uffici limitati nel numero e collocati in una posizione assolutamente di vertice nell’ambito delle stesse organizzazioni (“diretti collaboratori dell’organo politico, individuati intuitu personae, vale a dire con una modalità che mira a rafforzare la coesione tra l’organo politico (che indica le linee generali dell’azione amministrativa e conferisce gli incarichi) e gli organi di vertice dell’apparato burocratico (ai quali tali incarichi sono conferiti e ai quali compete di attuare il programma indicato), per consentire il buon andamento dell’attività di direzione dell’ente”: così, Corte cost. n. 104/07).

6. Il modo della indipendenza.

Vi è poi un terzo modello di distinzione tra politica e amministrazione, che chiameremo della indipendenza (secondo la terminologia in uso, anche se di vera e propria indipendenza non si tratta).

Le c.d. Autorità amministrative indipendenti nascono, com’è noto, in tempi relativamente recenti, su modelli già presenti in altri Paesi, in alcuni settori di amministrazione, preposti all’organizzazione e al funzionamento di mercati e servizi pubblici liberalizzati (mercato finanziario, telecomunicazioni, energia) che vengono sottoposti a poteri di regolazione da parte delle Autorità; alla tutela della concorrenza che garantisce il corretto funzionamento di tutta l’economia di mercato nell’interesse dei consumatori e degli utenti; alla vigilanza di settori operativi particolarmente delicati nei quali si può verificare l’intreccio di interessi pubblici e privati; e così via.

Non è questa la sede per soffermarsi sulle Autorità amministrative indipendenti, sulla loro organizzazione, sulle loro formazioni tipiche, sui diversi settori nei quali operano (peraltro il tutto è notissimo). Invero, allo stato attuale della nostra legislazione, né le funzioni, né i settori di competenza si possono ricondurre a tipi predeterminati.

Per quanto qui interessa queste organizzazioni sono caratterizzate dalle modalità di nomina dei loro organi (sottratta al Governo e in genere affidata al Parlamento secondo differenti procedure), dallo status degli stessi, dalla mancanza, in capo all’autorità politica, di poteri di indirizzo e controllo nei confronti delle Autorità, sottoposte solo alla legge (e ovviamente alla giurisdizione), dalla titolarità di un forte potere normativo con oggetto organizzazione e funzionamento ma anche disciplina dei rapporti esterni, assetto finanziario e di bilancio.

Si può parlare perciò, in questi casi, di separazione piena (non modulata secondo tipologie di funzioni come per il precedente modello) dell’amministrazione (l’insieme delle funzioni di amministrazione imputate a codeste Autorità) dalla politica; restando priva l’autorità politica (il Governo, ma anche il Parlamento, a parte la disponibilità del potere di nomina degli organi) di ogni capacità di ingerenza nei confronti delle Autorità, e quindi, della capacità di rispondere in sede politica del loro operato.

Ci troviamo perciò di fronte a un modello di relazioni tra politica e amministrazioni che fuoriesce del tutto dai principi tradizionali dello Stato democratico parlamentare ribaditi dall’art. 95 Cost. Un modello che accentua, al di là di quanto poteva essere concepito nella nostra precedente esperienza, il principio dell’amministrazione autocefala, delineato, nel modo che s’è detto, dall’art. 97.

Il problema che si pone in proposito sul piano costituzionale è quello di stabilire i limiti nei quali sia consentito alla legge sottrarre settori di amministrazione all’influenza del potere politico, tenendo conto dei principi fondamentali del nostro sistema di governo, nel quale, come si è detto più volte, l’autorità politica è chiamata a rispondere delle sue scelte nonché del complessivo andamento della funzione di governo nelle forme della democrazia rappresentativa.

Invero, se osserviamo il nostro sistema costituzionale, l’indipendenza è assicurata alla funzione giurisdizionale e agli organi ad essa preposti (“magistratura”) (art. 104). Ed è assicurata (“di fronte al Governo”, cioè al potere politico) al Consiglio di Stato e alla Corte dei Conti (art. 100). Questi organi, com’è noto, sono preposti alla giurisdizione, ma non solo; chè ad essi spettano anche funzioni di carattere amministrativo, funzioni consultive e di controllo. Ma si tratta di funzioni c.d. “neutre”, cioè non operanti per il perseguimento di scopi determinati in vista del raggiungimento di risultati volta volta stabiliti (dall’autorità politica), ma operanti esclusivamente in attuazione della legge (pronunciarsi su determinate questioni per stabilirne la conformità o meno a norma di legge), come per definizione avviene nell’ambito della funzione giurisdizionale.

E’ da ritenere (ma sul punto prevale l’incertezza, anche per l’assenza di una giurisprudenza costituzionale) che, sulla falsariga di questo schema già collaudato e risalente, Amministrazioni indipendenti possano legittimamente essere istituite per lo svolgimento di funzioni sì amministrative, ma neutre appunto, cioè non discrezionali (nel senso della discrezionalità amministrativa) e svolte in posizione di terzietà rispetto alla dialettica degli interessi in gioco nei diversi teatri sociali di competenza.

7. Lo status dei “pubblici impiegati” e i principi dell’etica pubblica.

I modelli di distinzione tra politica e amministrazione che si sono delineati, ormai consolidati nella nostra esperienza positiva, portano dunque la gran parte dell’amministrazione (e tutta l’amministrazione puntuale) al di fuori della diretta gestione degli organi politici; anche negli enti locali, salva qualche eccezione per i piccoli enti (art. 53, co. 23, L. 388/00). Insomma, l’esercizio della funzione amministrativa tende a fuoriuscire dalle mani degli organi pubblici, e cadere a pieno titolo nelle mani degli uffici professionali.

Ciò pone i funzionari professionali (i “funzionari” di cui all’art. 97, 2° co., i “pubblici impiegati”, di cui all’art. 98) in prima linea nell’esercizio delle funzioni di amministrazione, e ridefinisce i compiti della politica, che deve essere tuttavia posta in condizione di rispondere, come è suo dovere, secondo quanto s’è detto, nelle forme della democrazia rappresentativa, dell’andamento dell’amministrazione.

Si pone perciò anzitutto il problema di rafforzare status e capacità operativa del personale professionale nel suo complesso, e particolarmente dei dirigenti, chiamati a questi nuovi e rilevanti compiti (a fronte della situazione precedente nella quale essi operavano, diciamo così, all’ombra della politica); e allo stesso tempo, di stabilire regole e prassi nuove per consentire alla politica di svolgere il suo ruolo di programmazione e di indirizzo, senza improprie ingerenze sull’amministrazione, ma munita di strumenti che consentano di far fronte alla propria responsabilità.

Si deve ricordare lo status che la Costituzione conferisce ai funzionari; e a fronte di esso, osservare la situazione concreta e valutarla anche sulla base dei principi della c.d. etica pubblica. Principi che nella nostra attuale esperienza acquistano particolare pregnanza, a fronte dei diffusi fenomeni di maladministration, da una parte, e dei nuovi rilevanti compiti e responsabilità che per effetto dei principi della nuova legislazione vengono a cadere sui funzionari.

La Costituzione, com’è noto, prevede un particolare status dei pubblici funzionari, distinto, e fortemente connotato, rispetto a quello generale dei cittadini nell’ambito della Repubblica.

L’art. 54, mentre al 1° co. imputa a tutti i cittadini il dovere, peraltro elementare in ogni consociazione, di essere fedeli alla Repubblica e osservarne la Costituzione e le leggi, al 2° co., con riferimento ai “cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche”, stabilisce il più pregnante dovere “di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge”. Norma, questa, che è da intendere riferita a tutti coloro che esercitano funzioni pubbliche, non solo ai funzionari professionali; ma dev’essere coniugata con la successiva norma dell’art. 98, che afferma, con esplicito riferimento ai soli pubblici impiegati (tra i quali, segnatamente, i “funzionari” di cui all’art. 97, cioè i pubblici impiegati cui sono affidate funzioni pubbliche, e ai nostri fini, i dirigenti) che essi sono al servizio esclusivo della Nazione.

Ciò dà luogo a definire una particolare posizione dei pubblici funzionari rispetto agli altri lavoratori, nel senso che i loro doveri di comportamento sono da osservarsi sia nei confronti dell’Amministrazione di appartenenza (elemento questo che li accomuna a ogni altro lavoratore subordinato: art. 2094, cod. civ.), sia nei confronti del pubblico, cioè della collettività servita, alla quale i pubblici agenti sono legati da un diretto rapporto di servizio, si direbbe, contrappuntato di specifici doveri (esplicitati nelle leggi, nei contratti collettivi, nei c.d. codici etici o codici di comportamento) che non si rinviene nell’ambito delle attività prestate nel settore privato.

La disciplina positiva risulta fortemente insoddisfacente al fine di dare corpo a questi principi; ed è causa non ultima (neanche esclusiva, invero) dei ricorrenti gravi fenomeni di maladministration, tanto conclamati dai mezzi di comunicazione e spesso preoccupanti al fine della stessa tenuta del sistema democratico. Sul punto, si ricordi che i fenomeni di maladministration (segnatamente nello Stato democratico dove l’amministrazione per definizione è funzione servente la collettività) come fenomeni di cattivo e distorto servizio reso dall’amministrazione al pubblico, si evidenziano nella massima patologia data dai fatti di corruzione e di malversazione (che hanno rilievo penale); ma non si esauriscono in essi, e involgono una serie di altri fenomeni di cattiva amministrazione, dai ritardi nell’espletamento delle pratiche, alla scarsa attenzione alle domande dei cittadini, al mancato rispetto degli orari di lavoro, fino alle stesse modalità di trattare le persone senza il dovuto rispetto e la necessaria gentilezza.

Insomma, i fenomeni di maladministration, soltanto in parte rivestono rilievo penale e per la gran parte attengono all’esigenza di buon andamento dell’amministrazione nel suo complesso e alla correttezza dei rapporti tra amministrazione e cittadini, esigenza fondamentale di funzionamento dello Stato democratico. Occorre sottolineare, su questo punto, che nello Stato democratico il cittadino è presente nella cosa pubblica non solo attraverso la partecipazione alla vita politica e attraverso il meccanismo della rappresentanza, ma anche (e soprattutto si direbbe) attraverso una sua attiva presenza nell’ambito dell’amministrazione (che attiene alla vita quotidiana, ai problemi di ogni giorno). La c.d. demarchia (Benvenuti) rappresenta una forma più compiuta di democrazia, che investe appunto, al di là della politica, il funzionamento dell’amministrazione.

A fronte di questi fenomeni si pone il problema, che diviene essenziale affrontare in una prospettiva di piena e corretta applicazione dei principi costituzionali sulla funzione amministrativa di cui sopra s’è detto, di definire e applicare una politica dell’etica pubblica, cioè un insieme di strumenti (legislativi, ma non solo) intesi ad assicurare corretti comportamenti da parte dei funzionari nell’esercizio dell’amministrazione; ciò che presuppone (costituisce altra faccia della medesima medaglia, se così può dirsi), corretti comportamenti da parte della politica nei confronti dell’amministrazione (dei funzionari).

Con l’espressione “etica pubblica”, possiamo intendere, quasi parafrasando la Costituzione, l’agire da parte di ogni pubblico agente, nell’esercizio delle funzioni che gli sono affidate, con disciplina ed onore, con imparzialità nei confronti del pubblico e attraverso una azione che nel suo complesso si pone al servizio esclusivo della Nazione, cioè della collettività medesima.

La definizione corrente in dottrina dell’etica pubblica (o etica nel servizio pubblico) come l’insieme dei principi e delle norme di comportamento corretto in seno all’amministrazione pubblica, si traduce nei più pregnanti principi e nelle più precise formule che si trovano in Costituzione.

Politica dell’etica pubblica indica l’insieme delle misure e degli interventi di carattere legislativo, ma anche consistenti di operazioni organizzative interne alle singole Amministrazioni, nonché di operazioni di carattere formativo e culturale (per le diverse categorie di funzionari e pubblici agenti) intesi ad ottenere da parte di essi modalità di azione e comportamenti conformi ai principi dell’etica pubblica.

8. Per una politica dell’etica pubblica.

8.1. Su maladmistration e rimedi.

Le aree di intervento della politica dell’etica pubblica sono molteplici; e investono il riordino della normazione amministrativa; una disciplina dello status dei pubblici funzionari, intesa a restituire ad essi posizione e dignità adeguate nel contesto sociale, e a consentire una netta separazione tra sfera privata (quella della loro posizione di soggetti privati e di cittadini) e sfera pubblica (quella delle funzioni da essi esercitate nell’interesse del pubblico); codici di comportamento efficaci; una disciplina dei rapporti tra politica e amministrazione, di cui s’è detto, corretta, nel senso di una separazione equilibrata e non distorta tra le due sfere (sul piano strutturale e funzionale).

Il mancato intervento su ciascuna di dette aree, attraverso sufficienti rimedi, consente di prosperare ai fenomeni di maladministration; e rende assai difficile il funzionamento di un sistema amministrativo che intenda pienamente rispettare i principi dell’art. 97, sia in punto di buon andamento e di imparzialità, sia in punto di responsabilità diretta dei pubblici funzionari nell’esercizio dell’amministrazione.

La politica dell’etica pubblica è intesa a prevenire fenomeni di maladministration, operando in queste aree attraverso le necessarie misure; ma guardando al sistema amministrativo che si sta cercando di costruire da noi (sopra brevemente delineato), essa si estende all’adozione di tutti i necessari rimedi alle distorsioni che il sistema vive nel concreto. L’approccio della politica dell’etica pubblica, è del tutto diverso da quello penalistico (e anche, a livello inferiore, di quello disciplinare) inteso a reprimere i fatti una volta avvenuti (nei limiti in cui presentano un rilievo penale, ovvero disciplinare, limiti assai più ristretti di quelli nei quali si riscontra il fenomeno della cattiva amministrazione).

Preliminarmente si pone un problema di riordino normativo, o semplificazione normativa nel settore della pubblica amministrazione. Da molto tempo si parla della politica della semplificazione normativa e passi avanti nella materia sicuramente sono stati fatti (dalla legge 241 del 1990, alle leggi Bassanini, sino ai più recenti provvedimenti sulla competitività) ma siamo ancora molto indietro e ci troviamo ancora di fronte, in molteplici manifestazioni dell’azione amministrativa, a delle normazioni estremamente pervasive, in molti casi inutili, spesso sovrapposte e intricate tra i diversi livelli di fonti.

Il fenomeno si è amplificato anche per effetto del decentramento politico e amministrativo che ha caratterizzato il nostro ordinamento negli ultimi decenni. Il trasferimento di importanti funzioni amministrative ai livelli di governo regionale e locale spesso non è stato accompagnato da una corrispondente soppressione di funzioni e compiti imputati agli altri livelli di governo dando luogo perciò ad un aggravio del carico normativo.

La pervasività della normazione, come ben sappiamo, non solo si pone in contrasto con il principio del buon andamento che si articola nel principio di economicità (e il conseguente principio di non aggravamento: art. 1, l. 241/90), ma opera anche come fattore di arbitrio da parte dei pubblici agenti e spesso di corruzione. L’intrico delle norme rende meno trasparente l’azione amministrativa per il cittadino, rende più facile mascherare dietro presunte difficoltà normative volontà di non procedere se non a fronte di adeguati “ritorni”.

Una efficace politica dell’etica pubblica, presuppone altresì opportuni interventi, normativi e contrattuali, intesi ad assicurare trattamenti economici (e vorrei dire anche, misure idonee ad assicurare uno status sociale adeguato alle funzioni svolte), a funzionari e dirigenti, che siano competitivi con il settore privato ed effettivamente relazionati alla maggiore o minore importanza delle funzioni svolte e alle conseguenti responsabilità. L’appiattimento salariale (e vorrei aggiungere, sociale) che caratterizza l’attuale assetto del pubblico impiego, non favorisce comportamenti dei pubblici funzionari orientati ai principi dell’etica pubblica.

E inoltre, l’assetto delle carriere deve essere rivisto sulla base di due principi, peraltro esplicitati in Costituzione, quello dell’accesso per concorso, salve limitatissime e giustificate eccezioni e della progressione per concorso (Corte cost., n. 159/05, n. 456/05); e quello degli aumenti retributivi e degli incentivi salariali attribuiti esclusivamente per merito. A fronte del fenomeno, abnorme, che va intensificandosi nell’esperienza più recente, delle assunzioni senza concorso e del diffusissimo precariato, e degli aumenti salariali e degli incentivi dati “a pioggia”, si pone l’esigenza di rivedere lo statuto del pubblico impiego, sia quanto alla disciplina delle retribuzioni che a quella delle carriere. Ma non è da trascurare l’organizzazione di luoghi di lavoro, nonchè gli aspetti di prestigio sociale che alle posizioni lavorative nell’ambito della pubblica amministrazione possono essere connessi.

Su tutti questi aspetti problematici del pubblico impiego, dato l’assetto normativo di carattere privatistico e contrattualizzato definito a seguito della riforma (t.u. n. 165/01), fondamentale è la disciplina dei contratti collettivi, nella cui redazione in concreto, le parti sono chiamate a giocare ruoli distinti e dialetticamente contrapposti (ciò che nel settore pubblico molto spesso non avviene).

Superare il problema di superare l’attuale situazione di disagio nella quale il pubblico impiegato spesso ancora si trova (abbandonato, come diceva Mosca tanti anni fa, e lo ricorda Mattarella, “all’arbitrio e al favoritismo dei politicanti”) diventa esigenza ineliminabile per consentire il corretto esercizio della funzione.

Retribuzioni connesse in maniera diretta al merito delle prestazioni comportano l’introduzione di sistemi di valutazione del rendimento dei singoli dipendenti e segnatamente dei dirigenti, circa il raggiungimento dei risultati, l’attuazione dei programmi, i tempi di lavorazione, e così via, che, nonostante le numerose previsioni legislative, è di fatto del tutto carente. E un meccanismo di valutazione serio e imparziale, consente anche, ovviamente, la corretta articolazione delle carriere e il conferimento degli incarichi, sottratti appunto, all’arbitrio e al favoritismo. Un corretto sistema di valutazione consente di applicare opportuni incentivi alla produttività connessi ai risultati raggiunti.

Occorre stabilire una disciplina delle incompatibilità e delle astensioni sufficientemente credibile; e affrontare anche il nodo dell’iscrizione ai partiti politici e più in generale della partecipazione all’attività politica, che nell’esperienza più recente si va diffondendo, con non poche conseguenze negative in ordine all’imparzialità dell’amministrazione.

Assai importante appare anche, ai fini dell’etica pubblica, il problema del conflitto di interessi, che attiene direttamente al profilo, cui sopra si accennava, del rapporto tra sfera privata e sfera pubblica nell’ambito dell’attività del pubblico agente. Il problema, come si sa, si è posto di recente con riferimento alla titolarità di cariche politiche (di governo); ma il principio affermato dalla legge per i “titolari di cariche di governo” (art. 2, l. 215/04) vale invero per tutti i pubblici agenti (per il principio, nella vecchia legislazione, v. art. 279, t.u. com. prov.); i quali, “nell’esercizio delle loro funzioni”, devono dedicarsi “esclusivamente alla cura degli interessi pubblici” ed astenersi “dal porre in essere atti e dal partecipare a deliberazioni collegiali, in situazione di conflitto di interessi”; cioè laddove codesti atti o deliberazioni vengano ad incidere su interessi propri dell’agente.

8.2. Per un corretto rapporto tra politica e amministrazione. Si pone infine la questione fondamentale dalla quale siamo partiti, che è quella che più delle altre rileva sul piano costituzionale, la questione cioè dei rapporti dell’amministrazione (e perciò dei pubblici funzionari chiamati ad esercitare l’amministrazione) con la politica.

I nodi problematici si sono già indicati, intorno al difficilissimo equilibrio tra la responsabilità propria che ai pubblici funzionari deve essere assicurata nell’esercizio delle funzioni di loro spettanza, e la responsabilità che alla politica non può essere sottratta in ordine all’andamento della funzione di governo complessivamente intesa (e perciò comprensiva anche, e diremmo soprattutto, della funzione di amministrazione) di fronte ai cittadini, all’elettorato, agli organi della rappresentanza democratica. Si ricordi, sul punto, che anche i pubblici funzionari, ai sensi della Costituzione, sono al servizio dei cittadini, non solo delle Amministrazioni di appartenenza.

Il principio della separazione (della distinzione strutturale, come s’è detto), presenta aspetti problematici nella sua attuazione, che possono tradursi in rilievi di incostituzionalità (sul piano dell’art. 97) e la cui mancata soluzione, d’altro canto, costituisce causa (una delle principali) dei fenomeni di maladministration; in qualche modo, accentuando, anziché risolvendo, i problemi in essere nel sistema anteriore (nel quale non operava il principio della separazione ma quello della distinzione funzionale). Chè in quel sistema, sugli organi politici gravava la responsabilità diretta dell’amministrazione (anche puntuale, per regola) e agli uffici professionali spettavano compiti di natura istruttoria e preparatoria; e perciò una distorta gestione della funzione aveva minori possibilità di tradursi nelle scelte concrete producendo effetti nei confronti dei cittadini. Mentre, il distorto rapporto con la politica, costituisce fattore di maladministration incidendo pesantemente sul rispetto del principio di imparzialità (favorire le pratiche “amiche” a scapito delle altre, anche senza violare almeno formalmente la legge) nonché, ovviamente, su quello di buon andamento: tenere nella gestione dell’ufficio, nei rapporti col personale, nei tempi delle pratiche, nell’assunzione degli impegni di spesa, comportamenti e indirizzi conformi ai “desiderata” che a loro volta possono essere orientati a fini elettorali piuttosto che alle esigenze di funzionamento dell’ufficio stesso e al servizio del pubblico. Ciò può avvenire, si badi, per mera condiscendenza o zelo, senza bisogno di particolare coercizione da parte politica.

Tre i settori nei quali, sul punto, occorre intervenire con misure adeguate.

Anzitutto, gli strumenti di influenza della politica sull’amministrazione, che non possono e non devono mancare, come s’è visto (a parte il caso delle Amministrazioni c.d. indipendenti) data la particolare responsabilità che spetta alla politica, devono sempre tradursi in atti formali e pubblici (e perciò trasparenti) di programmazione e di indirizzo: quelli previsti dalla legge non sempre adottati nella prassi, spesso adottati con contenuti volutamente generici che lasciano vago e incerto il confine delle rispettive responsabilità. Atti nei quali gli obiettivi che devono essere raggiunti, vanno indicati nella loro specificità e cadenzati nei tempi di realizzazione.

In secondo luogo, la funzione di controllo, anch’essa puntualmente prevista dalla legge, deve essere organizzata in modo efficace al fine di produrre risultati attendibili, ciò che presuppone l’indipendenza degli uffici che vi sono preposti. E dagli esiti della funzione di controllo nei singoli casi concreti derivano effetti in ordine alla responsabilità dei dirigenti e alle conseguenti scelte spettanti alla politica in ordine alle vicende del rapporto d’ufficio proprio di essa. Solo attraverso un efficace e funzionante sistema di controlli, inteso a valutare la rispondenza dell’attività svolta in riferimento alle direttive e agli indirizzi prestabiliti, la sorte del rapporto di ufficio può trovare riscontri oggettivi e non rimanere affidata alle cangianti e spesso interessate valutazioni soggettive dell’organo politico.

In terzo luogo, il rapporto di ufficio dei dirigenti, che abbiamo visto sottoposto a termine e in qualche caso a spoil system (ciò che in principio non contrasta con il sistema costituzionale) deve essere dotato di sufficiente stabilità. Ciò che presuppone, ferma restando la durata a termine, che essa abbia un assetto sufficientemente lungo e tale da non coincidere con il mandato dell’organo politico che ha proceduto alla nomina (il quale viceversa avendo nelle sue mani senz’altro il potere di rinnovo, potrebbe fortemente condizionare l’azione del titolare dell’ufficio). E ancora, come s’accennava, la disciplina dei rinnovi degli incarichi deve essere strettamente ancorata all’esito dell’attività di valutazione svolta nell’ambito della funzione di controllo. Mentre lo spoil system intanto può essere consentito e ritenuto conforme a Costituzione, in quanto sia ridotto ad alcune posizioni di vertice, di carattere strettamente fiduciario, alle quali possono essere chiamati anche soggetti esterni (cioè non legati all’amministrazione da un rapporto di servizio).

Si deve ancora ricordare il fenomeno assai diffuso, delle assunzioni nelle pubbliche Amministrazioni con contratti di collaborazione del tutto precari, con brevissime scadenze, gestiti dal potere politico del tutto liberamente; cui spesso seguono immissioni in ruolo “a sanatoria”. Il fenomeno elude palesemente i principi costituzionali, umilia la dignità del pubblico impiegato e produce una commistione tra politica e amministrazione di dimensioni maggiori che in passato.

9. Sui codici di comportamento o codici etici.

Nell’esperienza più recente, si sono introdotti nelle diverse articolazioni della pubblica amministrazione, non solo nel nostro ordinamento, ma anche altrove e segnatamente nell’ordinamento europeo, i c.d. codici di comportamento (o codici “etici”). Si tratta di documenti che contemplano una serie di doveri, facenti capo al pubblico dipendente o al pubblico agente, tutti condivisibili invero, spesso tuttavia generici e in qualche modo ovvi (v. già, in termini più o meno analoghi, anche se più contenuti, gli artt. 11 ss., t.u. pubblico impiego, n. 3/1957): dalla diligenza, alla lealtà, al rispetto degli orari di lavoro, agli obblighi di corretta custodia dei beni, al divieto di richiedere piaceri e regali da parte degli utenti, sino agli obblighi, posti direttamente dalla legge, e derivanti dalle regole generali circa l’esercizio dell’azione amministrativa, di agire in conformità alla legge, con obiettività e imparzialità, non discriminando le posizioni degli amministrati, motivando le decisioni, e così via.

Anche sul conflitto di interessi, i codici di comportamento contengono puntuali affermazioni (v. d.m. 28.11.2000, artt. 5 e 6).

L’art. 54 T.u., prevede un codice di comportamento dei dipendenti della pubblica amministrazione (dello Stato). Singole Amministrazioni adottano codici propri (tuttavia ispirati a quello): d.m. 31.3.1994, successivamente aggiornato con d.m. 28.11.2000. Il contenuto del codice deve essere recepito nei contratti collettivi le cui previsioni in materia di responsabilità disciplinare devono essere coordinate, secondo le norme, con i “principi” del codice.

Al fine di rendere concreti i contenuti dei codici di comportamento, e dare ad essi un valore positivo nell’ambito dei rapporti con gli amministrati, e nelle vicende contrattuali dei rapporti di lavoro, occorrono alcuni requisiti, che debbono essere supportati da adeguata disciplina.

Anzitutto, essi debbono essere resi pubblici con la massima diffusione. Ciò significa che devono essere esposti al pubblico in ogni ufficio della pubblica amministrazione aperto al pubblico, e anche diffusi alla collettività mediante manifesti e altri strumenti di comunicazione (stampa, televisione, ecc.). Ciò serve al fine di rendere edotta la collettività degli utenti, del fatto che i pubblici dipendenti, con i quali essi hanno rapporti e che devono servirne gli interessi, si sono impegnati a determinati comportamenti, e a rispettare determinati obblighi nei loro confronti, ciò che dà ad essi la consapevolezza di poterne pretendere l’applicazione.

In secondo luogo, occorre stabilire l’azionabilità dei doveri e degli obblighi stilati nei codici da parte degli utenti. In caso di mancato adempimento di codesti obblighi l’utente deve potersi rivolgere a una qualche istanza capace di intervenire rapidamente. Sul punto, si pone il problema, anch’esso in larga misura non ancora risolto, di organizzare presso ogni Amministrazione, uffici del difensore civico, dotati appunto di queste capacità di intervento. E’ da tenere presente che nell’attuale assetto dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, le uniche forme concrete di tutela sono rappresentate dalle azioni in sede giurisdizionale. Si tratta di azioni utili, ovviamente, laddove si tratta di difendere interessi determinati e consistenti, ma del tutto inutilizzabili nell’ambito dei correnti rapporti della pubblica amministrazione con gli utenti.

Sul punto, si possono valutare positivamente gli orientamenti giurisprudenziali che applicano le prescrizioni dei codici e quindi la riscontrata violazione degli stessi, come elementi da prendere in considerazione in sede di giudizio sulla legittimità di singoli atti nonché di misure disciplinari adottate nei confronti di pubblici agenti (v. ad es., P. Torino, 20.5.96; Cons. Stato, IV, n. 2959/01; TAR Lombardia, Brescia, n. 515/98; Cass., VI, n. 3879/00; n. 45261/01; TAR Puglia, Bari, I, n. 3637/05). Tuttavia, si tratta di applicazioni rarissime, e anche perplesse, a fronte della casistica di violazioni delle regole poste dai codici; e risultano in pratica irrilevanti nella concreta gestione del rapporto di impiego.

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